摘要：党的第十八届五中全会提出推进供给侧改革，积极稳妥地处置“僵尸企业”。在识别“僵尸企业”的问题上应当注意区别“僵尸企业”与“问题企业”。通过继续经营价值和财务困境来认定“健康型的僵尸企业”，在以重整为途径解决“健康型的僵尸企业”问题上，充分发挥法院在重整中“医院”的职能，以简易程序为原则，复杂疑难案件适用普通程序为例外，建立司法重整的双轨制。应以预重整为主、司法重整为辅，建立预重整与司法重整的双轨制，实现法律效果和社会效果的有机统一。

关键词：“僵尸企业”；“僵尸企业”识别；破产重整

中图分类号：F279.2 文献标识码：A 文章编号：CN61-1487-（2018）07-0068-03

一、“僵尸企业”的概念及分析

（一）“僵尸企业”的概念

“僵尸企业”又称困境企业，是指企业在经营过程中由于资金短缺，已经不具备继续发展运营的能力，但由于政府的补贴或者获得放贷人的支持而得以继续存活的企业。其外在表现为：虽然缺乏持续经营能力，但是由于外界的原因而没有退出市场，经营效率低下、困而不终、僵而不死。“僵尸企业”的特征[1]主要有：（1）亏损性，是指“僵尸企业”无法持续盈利，不仅产能过剩、耗能大、环境污染问题突出、技术层次低，而且在同等行业竞争中处于不利的地位，即使通过外部资金的投入也无法拯救其脱离困境。（2）吸血性，“僵尸企业”像是一个病人，靠自己的造血功能无法维持生计，需要外部大量的输血才能勉强维持存续，表现在其经营需要长期依靠银行的贷款或者政府的补贴支撑。（3）绑架性，“僵尸企业”规模大，员工众多，如果企业无法存续，将会导致严重的社会危机，需要不停地“输血”，同时又因为产能过剩问题导致发展不良的恶性循环。

（二）“僵尸企业”的识别

1.区别“僵尸企业”与“问题企业”

不能仅仅依靠财务状况判断“僵尸企业”，财务状况不好的不一定是“僵尸企业”，也可能是问题企业。识别“僵尸企业”不仅要考虑政府补贴和信贷对“僵尸企业”的影响，还应当考虑仅根据盈利可能导致的对创业型企业的错误识别，防止因“僵尸企业”个别年份的盈利而导致的遗漏识别。[2] “僵尸企业”的本质是“吸血性”，其经营需要长期依靠银行的贷款或者政府补贴支撑；相反，仅处于产能过剩行业，没有吸血性的企业不属于“僵尸企业”，而是问题企业。政府与银行不正当的干预乃是“僵尸企业”形成的根源。界定“僵尸企业”与问题企业的意义在于：“僵尸企业”是需要外界干预的企业，其不仅存续需要靠外界的支持，并且因其“僵而不死”的病症所在，需要对症下药；问题企业的“问题”在于暂时性或阶段性，其自身问题能够自身解决，不需要借助外力，不具有“僵而不死”的外在表征。需要讨论并实际解决的是“僵尸企业”，而不是“问题企业”。

2.“僵尸企业”的识别

在认定“僵尸企业”上，不能仅仅看其是否依靠政府补贴或者信贷补贴。企业没有获得任何补贴、长期亏损却因为其他各种原因（如破产成本过高）没有退出市场，这样的企业也属于“僵尸企业”。在处置方面，根据日本、美国等国的经验，被识别为“僵尸企业”的不可以简单地破产清算退出市场。对于有潜力扭转局面、恢复盈利的，政府应采取合适的手段，鼓励股东重组；或者开展破产重整，转为健康企业，从而实现公司的继续经营价值。[2]

（三）“僵尸企业”的危害

“僵尸企业”由于其本质特征会存在下列危害：（1）由于其“亏损性”导致“僵尸企业”无法持续盈利，会存在污染环境、产能过剩、浪费宝贵的社会资源等问题。（2）由于其“吸血性”会导致企业本身无法从产能过剩亏损的恶性循环中跳出来，政府“看得见的手”过分干预市场经济，不能充分自由竞争，导致社会资源的不充分利用。（3）由于其“绑架性”，“僵尸企业”本身也是一個定时炸弹，如果不能处理好“僵尸企业”，将会导致社会矛盾的加剧，引发社会问题。

二、“僵尸企业”的可重整认定

事实上，形成“僵尸企业”的原因不一，症状也多种多样。有的“僵尸企业”虽然丧失盈利能力或者清偿能力，但是其仍具有运营价值，对于这类企业，就要积极适用重整程序，帮助改善经营，从而消除僵尸症状实现良性发展。有的“僵尸企业”已经没有营运价值，就应该促进其尽快退出市场，解放生产要素。在处理“僵尸企业”的过程中不能一概认定必须破产清算，要发挥“尽可能多兼并重组，少破产清算”的理念，先从是否可以通过破产重整的方法救活“僵尸企业”入手，积极处理“僵尸企业”整改问题。

（一）重整的概念

重整是指经由债务人或者债权人的申请，法院裁定许可债务人继续运营，并且与债权人等利害关系人协商后形成“重整计划”以清理债权债务的程序。重整程序的关键在于重整计划的提出和形成，破产重整实质上是帮助债务人摆脱困境的“积极”拯救程序。[3]216重整由于其独立性，能独立于其他程序单独适用，并且在重整程序中利益的多元化，涉及债权人、债务人和股东等各方面的利益，能够优先于其他民事执行程序的效力，使得重整作为一种破产形式极为适合用来拯救“僵尸企业”。

（二）认定可重整的“僵尸企业”的途径

对于国家和政府来说，清理处置“僵尸企业”虽然具有现实的紧迫性，但是最为稳妥的办法则是重整“僵尸企业”。然而并不是所有的“僵尸企业”都具有可重整性，对于“无药可救”的“僵尸企业”，破产清算显然是最直截了当的方法。对于如何认定可以“拯救”的“僵尸企业”，笔者认为可以从以下方面入手。

1.继续经营价值

企业的“继续经营价值”通常定义为：企业作为一个持续经营的业务组织所具有的全部价值，而“继续经营的剩余价值”就是“继续经营的价值”和企业财产的“破产清算价值”之差额，一般认为这个价值差来源于企业运营相关的无形财产。由于存在这些因破产而将流失或难以估计的无形财产及沉没成本，企业的总体机制往往要高于构成企业的有形资产之和。[4]27“僵尸企业”正是因为没有所谓有价值的无形资产，通常既没有有效的企业战略和经营策划，也没有良好的商誉口碑。“僵尸企业”需要政府的补贴或者银行的信贷，所以很难从无形资产方面判断。如果无形资产是“继续经营的价值剩余”的唯一源泉，那绝大多数竞争失败以至于破产的企业根本就不具有任何的有价值的无形资产或者剩余价值。

2.企业经济困境和财务困境

经济困境，是经济学意义上的企业失败，意味着一个企业从建立到终止的总机会成本高于总收入，换句话说就是该项投资从头到尾就是一个错误，根本不应当发生，预期的收入从未也根本不可能实现。例如投资于即将被淘汰的产品、技术或者进入夕阳产业。这个意义上的失败不必然导致企业立即会遭受财务困难，但是这类经济失败的企业当期盈利不能支付当期费用，就往往是其继续存在的价值低于破产价值的时候，此时已经没有剩余价值值得拯救，拖延经营时间只能是浪费更多的有用社会资源去生产一堆没有价值的产品和造成更为严重的亏损。[4]29一部分“僵尸企业”之所以存在问题，就在于其存在经济上的错误（包括成立时和决策中）。一个不能持续的经营方式早晚会拖垮企业。已经发生经济困境的企业可以看作是真正的“僵尸企业”，这类企业适合用破产清算的方式使其退出市场。

财务困境是仅就一个企业缺乏流动资金，无法偿还到期债务。一个失败的诉讼，一次意外的赔偿，营收账款的拖欠等，都会造成这种财务困难。一个大有前途的企业、一个刚起步的新兴产业都可能在某个阶段偶尔面临这种危局，例如共享单车——小黄车ofo刚起步的时候就面临车辆丢失严重问题而导致资金不足。所以在经营上成功而财务上陷入暂时的资不抵债或者资金链供应不足的企业才是值得拯救的企业，如果因为一时的资金链的断裂而清算这样的企业，无异于扼杀了企业未来的盈利可能，而把资金和财产从最具有价值的用途撤回到较低价值的用途上。对于整个社会而言，可以说是社会财富的无效利用和投资者利益的缩水。一部分“僵尸企业”所面临的就是财务困境，虽然其符合“僵尸企业”的“吸血性”，需要政府或者银行的补贴，但是其还具有“可再造血性”，如果通过重整的方法能使其恢复经济上的独立和市场竞争的能力，那么这类企业可以称为是“可拯救型的僵尸企业”。

3.认定可重整“僵尸企业”的途径

只有经济上有生存能力的公司才值得拯救，才是“继续经营的价值剩余”的真正源泉。继续经营价值理论给判断“僵尸企业”提供了思路，虽然有价值的无形资产是作为继续经营价值的核心要素，但是从有价值的无形资产入手来认定“僵尸企业”的健康程度无法形成高效、准确的判断机制。如果从经济困境和财务困境入手，则比较容易判断“僵尸企业”有无重整的条件。通过区分经济困境类型的应破产清算“僵尸企业”和财务困境类型的可破产重整“僵尸企业”，以双轨制来认定“僵尸企业”是否符合重整的条件。具体来说可以从以下几个方面认定：（1）如果企业资金链断裂、流动性吃紧，但企业生产的产品适销对路、市场前景广阔，破产重整无疑是最为有效可行的途径。（2）如果企业因技术水平不高导致产品销路不畅，或者因管理不善导致企业经营困难，但通过技术升级换代、改善经营管理能够让企业重返市场，可以通过破产重整，帮助企业推进技术创新。（3）如果企业经营困难重重，已丧失市场空间，但通过变更营业等手段可以盘活存量资产的，可以采取破产重整的方式压缩和合并过剩产能、保留有效产能，引导增量，最大限度有效利用资源。（4）对于那些技术水平低、发展前景差、环境资源消耗大，不宜再保留的“僵尸企业”，要及时进行破产清算，使企业和产能依法有序退出市场。

三、以重整为途径解决健康型“僵尸企业”

（一）重整的司法现状

以重整为途径解决部分“僵尸企业”问题，对于某些企业来说，不失为一种稳妥的方法，这样不仅能保存现有“僵尸企业”的利益最大化，而且能在社会资源损耗最小的前提下解决企业困境，一石二鸟，充分体现破产的“救济”功能。然而我国目前破产重整制度所存在的问题并不能为“僵尸企业”重整提供捷径。“僵尸企业”重整制度可以通过下列途径实现。

（二）充分发挥法院在重整中“医院”的职能

人民法院是“生病企业”的“医院”。但是多年来，法院审理破产案件的数量一直上不去，已經审理的破产案件中重整成功的案例不多，大多数企业只要进入破产程序都以清算告终，导致社会各界都将法院视为“生病企业”的“火葬场”，企业把进入破产程序视为走上了穷途末路。在这种观念的影响下，企业对破产没有积极性。所以，人民法院在审理破产案件时首先要改变思路，要依据现有的法律法规，把法院办成“生病企业”的“医院”，通过破产重整，通过资源重新配置使其重获生机。法院不能只考虑审结案件，还要考虑让企业通过重整程序得到重生。法院可以专门成立破产重整法庭，或在破产法庭中设立破产重整小组，让经过专业培训过的法官处理“僵尸企业”重整案件，让“僵尸企业”重整充分得到程序上的保障。在制度上，法院在遵循法律规定的基础上，可以通过引入同行业有实力的重组方，来确定同行业企业作为重整方，[5]68既可以加快推进重整进程，还可以解决企业现有员工的就业问题，有利于保障社会稳定。

（三）重整简易程序的设立

如今破产重整面临的一个制度上的问题是：时间成本过长，无法及时实现债权人的利益，使得债权人的期望利益与司法重整的漫长形成尖锐的矛盾。简易程序则是突破这一弊病的重要工具，不仅可以应对大量“僵尸企业”导致的破产案件增多，也是对最高人民法院关于“多元化纠纷解决原理和程序繁简分流”诉讼指导政策的有力贯彻。[6]对于集中处理“僵尸企业”问题，时间成本才是最大的敌人，简易程序可以有效地减少时间对于重整的影响，使重整回归其“救济”的本质，充分发挥司法资源在解决社会问题中的积极作用。在司法重整中以简易程序为原则，复杂疑难案件适用普通程序为例外，建立司法重整的双轨制。

（四）建立以预重整为中心的“僵尸企业”重整制度

预重整，是指公司在提起破产重整申请的同时也提交了一份已经起草好的，并且已经获得了担保债权人非正式同意的重整计划书。预重整融合了正式与非正式重整的许多优点，因此，只要公司在破产申请前向债权人充分披露了其财务状况，重整过程将进展得更快而且花费更少。如果债权人一致同意预重整计划，那么就无需进入正式的破产程序，可以成功地进行私下重整。但实际上总会有不太合作的债权人存在，因此需要破产法庭来强制通过重整计划，在存在“钉子户”的情况下，预重整比完全私下重整能更快得以合法实现。完备的事先安排无疑会缩短冗长的重整时间，进而增加债务人企业重整成功的概率。同时，预重整享有私下重整无法享有的税收优惠。预重整的缺点是，在处理复杂、争议多、涉及债权人众多且利益分歧比较大的案件时，预重整就很难发挥效果。

我国目前理论和实务界也在探讨预重整制度的建立，温州、深圳等地方法院开始尝试预重整与司法重整结合的途径。预重整不但可以提高重整效率，关键是基于先前达成的自愿重组方案，可以有效地解决目前重整“启动难”“运行难”以及重整方案“执行难”的问题。[7]笔者认为，建立预重整与司法重整结合的途径是最优选择，以预重整为主、司法重整为辅的双轨制为时间较为漫长的重整程序提供了效率上的保障。

四、结语

“僵尸企业”作为市场经济中的“吸血虫”，如何对其进行有效妥善的处理是一个复杂的社会问题和法律问题，由于“僵尸企业”具有“亏损性”“吸血性”和“绑架性”的特点，在认定“僵尸企业”的过程中应当注意区别“僵尸企业”与“问题企业”。重整作为一种有效的手段，用来救济健康型的“僵尸企业”是一种最优的选择。在认定可重整的“僵尸企业”上，用继续经营价值和财务困境衡量是最有效的辨别方法。在以重整为途径解决健康型“僵尸企业”的复活上，尚存在许多问题。其中重整机会少和重整时间过长是主要问题，笔者认为可以通过充分发挥法院在重整中“医院”的職能、设立重整简易程序和建立以预重整为中心的“僵尸企业”重整制度是解决问题的主要途径。通过以重整的积极途径解救健康型的“僵尸企业”，以实现法律效果和社会效果的有机统一。

参考文献：

[1]张栋，谢志华，王靖雯.中国僵尸企业及其认定——基于钢铁业上市公司的探索性研究[J].中国工业经济，2016（11）.

[2]黄少卿，陈彦.中国僵尸企业的分布特征与分类处置[J].中国工业经济，2017（3）.

[3]李永军，王欣新，邹海林，徐阳光.破产法[M].北京：中国政法大学出版社，2017.

[4]齐砺杰.破产重整制度的比较研究：英美视野与中国图景[M].北京：中国社会科学出版社，2016.

[5]杜万华.最高人民法院企业破产与公司清算案件审判指导[M].北京：中国法制出版社，2017.

[6]赵树文，王嘉伟.僵尸企业治理法治化保障研究——以破产法及其实施机制的完善为研究路径[J].河北法学，2017（2）.

[7]张艳丽.破产重整制度有效运行的问题与出路[J].法学杂志，2016（6）.

作者简介：李赛赛（1993—），男，河南省周口市人，单位为郑州大学法学院，研究方向为民法基本理论。

（责任编辑：李直）