王甜莉

（南京师范大学，江苏 南京 210023）

一、问题的提出

“互联网+”于2015年第十二届全国人大三次会议上首次被正式提出。国务院意在通过“互联网+”行动形成以互联网为基础设施和创新要素的社会经济发展新形态①。2016年11月1日正式施行的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第十八条中明确规定了网约车平台的相关权利和义务②。《暂行办法》鼓励平台与驾驶员之间建立劳动关系，以避免司法实践中对二者关系认定的模糊性，但实践中，网约车市场与传统出租车在运营方式上有着很大的区别，不同的运营模式下，网约车平台和驾驶员也呈现出不同的法律关系，过于概括的规定难免会掩盖网约车市场发展的独特性。网约车平台与驾驶员的法律关系一直没有定论，导致司法实践在应对该类问题时的捉襟见肘，从下文一则案例可见端倪。

（一）案情简介

2016年6月17日，网约车驾驶员廖某驾驶一辆私家车（该车已登记注册为App网约车）行驶在海淀区的某道路上，因前方拥堵，驾驶员廖某停车等待，与此同时，秦某骑自行车与廖某同向行驶，当秦某行至廖某车旁时，廖某车载乘客颜某突然开门，撞到了秦某，造成秦某受伤、财产受损③。后秦某起诉至法院，要求涉事人员和公司（包括廖某及其私家车投保公司、网约车平台、颜某）共同承担赔偿责任。

（二）本案审理情况及争议焦点

经法院查明：驾驶员廖某的车辆为非营运车辆，其在2016年通过APP注册为“滴滴”驾驶员后开始接受平台指派从事营运活动。事故发生时，其正在履行平台任务送乘客到约定地点。最后，法院通过对原因力和驾驶员对危险事故的控制力综合判断之后，判决颜某与滴滴公司对超出交强险部分各承担50%的赔偿责任。

对基本案情梳理后可得知，网约车发生交通事故造成第三人损害，先由保险公司在承保范围内进行赔偿，此点并无争议。本案的争议焦点在于应将网约车平台与驾驶员确定为何种法律关系，此为确定彼此责任承担基础。

笔者梳理了当前理论界和实务界对平台与驾驶员之间法律关系定性的学说，主要的学说有“劳动关系说”“劳务关系说”“承揽关系说”“居间关系说”“合作关系说”“事实劳动关系说”“特殊劳动关系说”等。笔者对各个学说进行研究和分析之后发现，学者们之所以对网约车平台和驾驶员之间法律关系存在争论，是因为其未区分网约车平台的运营模式，比如，神州专车为典型的“自有车辆+直接雇佣”模式，在该模式下二者的法律关系符合劳动关系的各个要件，此点在学界并无疑问；而滴滴出行，既有“租赁车+代驾”的模式，也有社会车辆加盟的模式，此种情况下，简单将不同模式下的法律关系定为劳动关系，实为不妥，对于不同运营模式下的法律关系的认定，笔者将在下文详细论述。

二、类型化分析：不同运营模式下的法律关系

法律关系是建立在生活关系这个现实基础之上的［1］。因此，欲确定网约车平台和驾驶员之间为何种法律关系，必须以网约车的实际运营情况为现实基础。有学者根据网约车的运营模式，分其为三类：“自有车辆+直接雇佣”模式、“租赁车+代驾”模式、社会车辆加盟模式［2］。不同运营模式下网约车平台和驾驶员的法律关系各异，不可一褱而论。

（一）“自有车辆+直接雇佣”模式下应为劳动关系

“自有车辆+直接雇佣”模式在网络预约出租车领域的体现即网约车公司自身拥有车辆的所有权，并且自己招聘驾驶员，以神州专车、易到专车为典型。该模式下网约车平台与驾驶员的法律关系较为清晰，第一，网约车平台与驾驶员签订的有劳动合同；第二，驾驶员服从网约车平台公司的工作安排、培训和管理；第三，网约车平台与驾驶员形成了较为稳定的劳动关系和紧密的隶属关系。综合来看，用人单位对劳动者有很大的控制权［3］，二者之间形成了一种相对稳定的社会关系［4］。因此，在该种运营模式下，二者的法律关系应认定为劳动关系。

（二）“租赁车+代驾”模式下为劳务关系

在“租车+代驾”模式下，网约车平台从正规租车公司租赁车辆，委托劳务派遣单位挑选符合相应资质的驾驶员。此种情况下，网约车平台与租车公司签订有车辆租赁合同，二者的法律关系为租赁合同关系；网约车平台与劳务派遣单位签订有商务合作协议，二者为劳务派遣关系；劳务派遣单位与驾驶员签订有劳动合同，二者为劳动关系无异议。但网约车平台与驾驶员之间为何种法律关系存在争议。目前主要存在事实劳动关系说［5］、特殊劳动关系说［6］、劳务关系说［7］等观点。笔者认为前两种学说值得商榷，不足之处在于未明确以下几个方面：

1.要区分用人单位与用工单位

《劳动合同法》第58条是关于劳务派遣单位对劳动者应履行何种义务的规定。这些规定主要包括以下几个方面：（1）劳务派遣单位的法律地位为用人单位，应履行用人单位所对应的义务。（2）应当与劳动者签订劳动合同。（3）按期支付报酬。（4）派遣单位应当与受派单位（即用工单位）签订劳务派遣协议以约定相关的用工事项。简而言之，即劳务派遣单位为用人单位，受派单位为用工单位，二者对劳动者分别履行相对应的义务。换而言之，在网约车平台与驾驶员的法律关系中，网约车平台为用工单位，驾驶员被派遣到网约车平台提供劳务。厘清这一点是否认事实劳动关系说的关键，在网约车平台与驾驶员的法律关系中，网约车平台为用工单位，其身份显然不是驾驶员的雇主，其所承担的责任也与迥异于真正的雇主。因此，事实劳动关系说既不符合法律规定，也不符合现实情况。

2.创设新的名词要遵循妥当性

正如周友军教授所说：法的安定性和妥当性是法律解释的永恒主题［8］。学者们对法律用语进行解释时也应遵循这一主题：安定和妥当。欲给一种法律关系冠以新的名词，必须先明确通过现有法律的解释或适用能否涵盖这一关系，若否，才可以根据法律规定的规则或原则进行创设。只要明确这一点，就会发现特殊劳动关系说是没有根基的。特殊劳动关系说认为，派遣单位与驾驶员之间为第一重劳动关系，网约车平台与驾驶员之间为第二重劳动关系，这种双重劳动关系具有特殊性，遂派遣单位与受单位应为驾驶员的共同雇主。笔者认为，劳动关系作为一种法律已经明确的关系，若存在某些情形超出劳动关系的外延可以被确认为“特殊”，那必须要明确通过现有的法律解释或适用能否涵盖这一关系。笔者前面已经论述，网约车平台为驾驶员的用工单位，很明显二者的关系已超出劳动关系的范畴，而其“特殊”又不像“事实”劳动关系一样为法律所明确，那么创设“特殊劳动关系”这一名词就必须看该情形能否被其他法律关系所包含？答案是肯定的。

3.劳动还是劳务应依法律而定

《劳动合同法》第58条、第62条已经明晰了劳务派遣中各方主体相关的权利义务。实践中，各方主体（包括派遣单位、受派遣单位、劳动者）会依据现行法律的规定确定彼此之间的关系（如图1所示）。派遣单位与受派单位签订有劳务派遣协议，二者为劳务派遣关系；派遣单位与劳动者签订有劳动合同，二者为劳动关系；法律未规定受派单位与劳动者签订劳动或劳务合同。即是说，网约车平台和驾驶员之间签订合同并不是法定的义务，但二者的法律关系并不难判断。首先，从隶属关系来看，网约车平台和驾驶员为相互独立的民事主体，二者法律地位平等，并无直接隶属关系，驾驶员的直接隶属单位应为劳务派遣公司。其次，从工作性质上来看，驾驶员是提供劳务，网约车平台是接受劳务，驾驶员只是完成网约车平台指派的工作任务。再次，从员工属性上来看，驾驶员只是完成临时性的或不连续的工作任务，并非网约车公司的正式员工，也不能享受与正式员工同样的待遇，如保险、福利等。最后，从薪酬的发放来看，驾驶员的薪酬发放由劳务派遣单位负责，并非由网约车平台负责。因此，在“租车+代驾”模式的运营方式中，网约车平台与驾驶员的关系应为劳务关系。

图1 劳务派遣法律关系示意图

（三）在社会车辆加盟模式下应认定为劳动关系

在社会车辆加盟模式下，网约车平台凭借其信息优势，吸纳众多私家车加盟网约运输大军中来，车辆的所有权为私家车车主而非网约车平台，驾驶员工作时间灵活，工作形式自由。此种模式与“租车+代驾”模式下的法律关系完全不同，实践中，网约车平台为避免责任的承担不愿意与私家车车主签订劳动合同，而私家车车主希望拥有工作的自由度也不主动要求网约车平台与之签订劳动合同，发生事故后，二者的法律关系认定亦存在很多争论。其中主要的观点有合作关系说［9］、承揽关系说［10］、居间关系说［10］等。这几种学说各有自己的论证思路和逻辑，但需明确以下几点：

1.未签订劳动合同不等于无劳动关系

在劳动关系的认定中，不符合法定模式即缺少法定要件的，为事实劳动关系［11］。即是说，即使缺乏劳动合同要件，只要存在相关法律事实，均为法律所认可。在社会车辆加盟模式下，网约车平台与驾驶员未签订劳动合同的情形屡见不鲜，最终发生纠纷为我们所见的只是冰山一角。平台方为避免责任的承担一般会主张，其与驾驶员没有签订劳动合同，所得收益也是二者按比例进行抽成，其为合作关系。但以滴滴驾驶员的工作和收益的现状为例，全职的驾驶员一天工作8个小时，除去燃油和平台抽成等成本费，一天的收入大约100元左右④。驾驶员们为了赚取更多的收入，每天工作14个小时以上的并不占少数，这种情况的出现，一是驾驶员对营运收入的追求，二是受平台奖励的驱动和业绩考核的约束。另外，滴滴快车对在APP注册的驾驶员的相应资质进项审核，平台对车型有具体的要求，并且滴滴快车若要升级为专车，要通过一定的培训和考核期（考核期要满足拥有基础服务料包、无投诉、接驾时间不得高于城市平均值2倍、成交后取消率不超过20%、服务健康度88分、服务星级高于4.7等标准）。平台通过设置一定的标准，对驾驶员的车辆车型、工作时间、工作完成率、服务质量进行引导和约束。虽不具备劳动合同这一要件，但此种一方掌控着交易信息、另一方受机制严格约束的现实状况也难以否认劳动关系的存在。

2.工作形式自由不应成为否定劳动关系的理由

劳动关系最初是调整工业化社会中相对稳定的雇工关系［11］。随着信息时代的到来，互联网大数据对劳动关系的特征有了新的突破，劳动者的工作时间、工作地点、所受制度的约束均不如传统劳动关系那么严格，此时对劳动关系的认定则需保持一种开放的态度。对于一些新出现的特征我们不必急于将其脱离劳动关系的范畴，比如，承揽关系说认为，驾驶员只是为了完成一定的工作量赚取外快，工作时间和地点由自己决定，车辆、燃油、维修、保险等均由自己承担，这些特征与合同法上的承揽关系极为相似。但该观点明显忽略了以下事实，驾驶员通过APP上传电子资料进行注册之后，网约车平台会对其资质进行审核，虽平台和驾驶员通过素未谋面的虚拟状态，但平台可以应用信息化的方式对驾驶员进行全程监控和控制。并且，驾驶员从平台接到分配的订单，到载乘客到指定地点，再到乘客付款到APP平台的驾驶员端，三个阶段都需要平台的安排和指示，驾驶员形似独立实非独立。

3.网约车平台并非中立的第三方

有学者认为，在社会车辆加盟模式下，平台仅起到提供乘客用车信息以促成驾驶员和乘客达成客运订单的作用，其从中抽取的费用作为平台的运营费用，二者为民法上的居间关系。笔者认为，此种说法只看到了居间人的媒介和撮合作用，却忽略了居间人的中立地位。在居间关系中，居间人仅起到媒介和撮合的作用，对交易的结果几乎没有任何的控制力，被撮合的双方可以根据己方意志自由决定是否达成合意。而在网约车平台和驾驶员的法律关系中，平台的作用不仅仅限于媒介和撮合，还在于引导和管控，由于平台规则的约束，驾驶员对平台分配的订单很少有选择的余地，接单量和工作时间也会受到平台规则的影响。并且，如乘客和驾驶员发生纠纷，平台可行使介入权对纠纷进行处理，此种现状与居间关系中居间人的中立地位并不相符，网约车平台并非中立的第三方。

4.控制权仍应作为主要判断因素

美国通过立法和判例形成的“经济现实标准”［12］值得我们参考。该标准在美国加州Uber案中得到了进一步的发展。“经济现实标准”从六个方面⑤来考察和判定劳动关系，其中最核心的标准是“控制”标准。在网约车和驾驶员的法律关系中，一方面，驾驶员的工作情况受平台的管控和制度的约束，且驾驶员所提供的运输服务为网约车运营业务不可分割的一部分。笔者通过与滴滴驾驶员的电话访谈得知，2016年网约车市场价格大战之后，驾驶员利润减少，又随着新政的实施，车辆和驾驶员准入标准更高，不符合要求的驾驶员纷纷离去，而现有市场存在的驾驶员大多是以此为自己的全职工作，为取得更多的收入，每天在线14小时的不在少数。而在兼职驾驶员中，每天在线0～2小时的占所有兼职驾驶员的50%之多（见图2）⑥。除了准入条件和工作时间受平台控制，驾驶员的在线服务质量也受平台服务评价机制的影响。《2017年滴滴出行平台就业研究报告》显示，驾驶员的收入直接受服务评价机制的影响。乘客对驾驶员的服务质量评分越高，平台乘客净推荐值NPS⑦就越高（见图3），相应的驾驶员每小时的收入就会越多（见图4）。另一方面，运行支配权和运营利益的归属是判断责任主体的标准［13］。而平台掌握着运营利益的归属，微观上，网约车平台控制乘客的乘车费用标准，通过控制抽成比例来控制驾驶员的收入，对乘客乘车费用按一定的比例进行抽成，剩余的部分支付给驾驶员作为其劳动报酬。宏观上，尤其是在社会车辆加盟模式下，网约车平台控制着车辆和驾驶员准入的相关标准，利用互联网信息整合的优势，整合闲散车辆加入到网约车运输的大军中来。以此造就了以滴滴出行为代表的网约车平台的市值在短短5年的时间里飙升到上千亿人民币。很明显，网约车平台对驾驶员的工作情况及整个网约车系统的运营进行着有效的控制。因此，在社会车辆加盟模式下网约车平台和驾驶员的关系应认定为劳动关系。

图2 驾驶员日均在线时长

图3 平台乘客净推荐值（NPS）与驾驶员服务分之间的关系

但由于“共享+交通”的分享经济形式还处于探索阶段，网约车的发展模式仍处于不成熟的阶段，尤其是社会车辆加盟模式下的网约车和驾驶员的关系，因现实的情况复杂，若要认定网约车平台和驾驶员的劳动关系，司法工作人员需保持一种极为谨慎和客观的态度。

图4 驾驶员服务分与小时收入趋势图（佛山为例）

三、对本案的分析

通过上文的梳理，我们可知，“自有车辆+直接雇佣”模式下平台与驾驶员之间的法律关系应认定为劳动关系；在“租车+代驾”模式下二者为劳务关系；在社会车辆加盟模式下，因现实情况较为复杂，但综合考量平台的控制力和驾驶员的工作情况以及欠缺法律规定的现实状况，应认定二者的关系为劳动关系。

（一）平台承担替代责任

本案中，驾驶员廖某将自己的私家车加入到滴滴出行公司，该案发生时，其正在进行滴滴快车的运营业务。结合前文对运营模式的介绍，廖某作为私家车车主加入滴滴出行平台应属于社会车辆加盟模式。根据前文的分析，在该情形下，滴滴平台与驾驶员的法律关系并不符合一些学者所认为的合作关系、居间关系、承揽关系，二者的法律关系应认定为劳动关系。《侵权责任法》第34条第1款是对用人单位承担替代责任的规定。法释［2003］20号第9条第1款第1句规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；根据法律和司法解释的规定，结合案情我们可以得知，驾驶员在接到平台指派运送乘客到目的地的行为属于执行职务的行为，在该运输过程中，若造成他人损害的，应由平台承担责任。此处的责任为替代责任［14］。

（二）平台与驾驶员连带责任承担分析

根据法释［2003］20号第9条第1款第2、3句的规定，雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案中，廖某作为网约车的驾驶员，在履行职务的过程中（即接受平台的指派将乘客送到指定地点）是否存在故意或重大过失呢？即是说，驾驶员廖某是否要与平台一起承担连带赔偿责任呢？交通事故认定书认定的颜某应承担相应的侵权责任的理由是未尽到有效制止和提示义务。那么此处的“未尽到有效制止和提示义务”是否属于故意和重大过失？学界对故意和重大过失的解释是，雇员对其行为的后果毫不顾及，对他人的利益极不尊重，类似于出现了酒后作业、野蛮施工、违章操作等情形［15］。根据本案的事实，驾驶员廖某正常停车，“未尽到有效制止和提示义务”只能说明存在轻微过失，难以认定其存在故意和重大过失，因此驾驶员廖某不需与平台一起承担连带责任。另外，关于网约车平台在承担替代责任之后，是否可以向驾驶员廖某进行追偿的问题，一方面要考虑驾驶员是否存在过错，另一方面也要考虑二者的受益和经济情况。前文已经提到，根据案情，难以认定驾驶员廖某对损害的发生存在过错，并且，大部分网约车驾驶员从事网约车工作是为了谋生，网约车所得收入可以说是其主要的甚至是全部的收入来源，而平台使用驾驶员是为了追求商业利益，应承担其营业活动所引发的风险。综上，驾驶员廖某无需与滴滴平台承担连带责任，平台承担替代责任后，也无权向驾驶员追偿。

虽放任社会力量自由竞赛并不会导致社会出现最佳状态［16］，但在当今社会，任何僵硬而细致的规定都有可能在法律和社会现实之间设置鸿沟和裁判障碍，采取弹性制度已渐成潮流［17］。互联网约车作为新兴经济形态，其运营模式呈现出典型的分享经济的形态，若因网络约车出现纠纷，可通过制度的设定引导分散风险和填补损害的方式趋向多元化。以法律的方式对其进行归责不应该是唯一的方式，我国可以尝试建立相应的保险制度，引导网约车为驾驶员进行投保以分散自身的风险。比如美国加州的分阶段投保制度，不同的阶段风险率不同，相对应的保费和保险金额也不同［6］。同时，因很多私家车在加入网约车运营时未及时变更车辆保险的类别导致保险公司拒赔，此种情形也可以考虑将道路交通事故社会救助基金作为分散风险的一种方式，将保险公司拒赔的情形纳入社会救助基金的赔偿范围内，作为拓宽基金的来源一种方式，网约车平台也可以定期向社会救助基金缴纳与风险率相对应的费用。

四、结语

“网约车+交通”在运行过程中的确面临着一些现实和法律的障碍，网约车平台与驾驶员的法律关系的明确与否直接关系着受害第三人的损害赔偿问题，关系着对驾驶员的约束程度及合法权益的保护，关系着网约车平台的良性发展，从宏观角度来看，还体现了社会对经济新形态持何种态度。厘清二者的法律关系之后，相应的赔偿问题也更显清晰。但仅仅对法律关系进行定位还远远不够，我国应当出台相关立法并规范执法对该问题予以规制，并建立和完善相关社会制度，发挥社会各方面的协同作用，从而实现共享经济稳定、持续、快速发展的目标。

注释：

① 参见《国务院关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》，国发〔2015〕40号，2015年7月4日。

② 网约车平台公司应当保证提供服务的驾驶员具有合法从业资格，按照有关法律法规规定，根据工作时长、服务频次等特点，与驾驶员签订多种形式的劳动合同或者协议，明确双方的权利和义务。

③ 北大法宝：《全国首例网约车交通案宣判：平台与乘客各担责50%》（法宝引证码：CLI.CR.32865772）。

④ 参见“一天跑8个小时的滴滴，到底能赚多少钱？”载《 天 天 快 报 》https：//kuaibao.qq.com/s/20180420 A1V9IF00？refer=spider，最后访问日期2018年7月12日。

⑤ a.受“雇主”控制的程度；b.“雇员”对设备和材料投资的程度；c.“雇员”分享利润和承担损失的机会；d.工作所需要的技术的程度；e.双方关系的持续时间；f.“雇员”所提供的服务作为“雇主”业务不可分割的一部分的程度。

⑥ 引自《2017年滴滴出行平台就业研究报告》。文中图2、图3、图4数据均出自该报告。

⑦ 净推荐值（NPS）又称净促进者得分，是一种计量某个客户将会向其他人推荐某个企业或服务可能性的指数。净推荐值（NPS）=（推荐者数/总样本数）×100%-（贬损者数/总样本数）×100%。