李永军

对药品生产、销售的监管是一个比较专业化的问题，今天我仅仅从法律的角度来探讨这样一个问题，就是涉及药品生产及销售合同的效力这样一个问题。这些年来，关于判断违反行政管理法规的合同的效力方面，变化是比较大的，法院判断的倾向性在不同时期也不是很一致。

李永军中国政法大学教授

在这里我主要说一下合同法的效力规制和合同当事人意思自治的关系问题。我注意到在兰陵公司一案中，二审法院对双方涉及药品生产销售的合同认定为有效，是有些让人遗憾。实事求是地说，从现在立法和司法实践上来看，对意思自治是有相当大的限制。在通常情形下，合同当事人双方只要是本着自愿的原则，订立的合同当然是合法有效的。但是，当一个合同不仅涉及到合同当事人双方的利益，而且还涉及到第三人的利益、国家的利益、公众的利益、甚至是国家安全等一系列问题时，当事人的意思自治必须要受到极大地限制。具体到司法实践中，法院在审理相关合同纠纷时追求交易稳定而倾向认为合同有效的总体思路是没有问题的，但是应当区分合同所涉及的不同内容。如果合同内容仅涉及合同当事人自己，要尽可能维护当事人意思自治的选择。如果合同内容涉及药品生产及销售这样国家严格管理的行业和产品，且涉及公众健康和社会公共利益，显然是需要调整片面追求“交易稳定”的裁判思路的，不能让合同在违法及损害社会公共利益的情形下有效，让合同当事人获益。所以说，在对合同当事人意思自治的限制方面，尤其是合同内容涉及到公共利益和国家安全这样的层面时，合同肯定是无效的。在兰陵公司一案中，二审法院把这个涉及药品生产和销售的合同认定为有效是存在很大问题的，尤其是在适用法律方面是存在重大问题的，检察机关提起抗诉是正确的。

这里面还涉及一个问题，在合同法司法解释颁布以后相当长的一段时间内，不管从理论上还是司法实践上，在理解合同违反行政管理法规当中的一些强制性条款上有些僵化。比如，之前一个企业对外签订合同，合同所涉及的某个产品或某项服务不在企业的经营范围内，法院就会判定这些合同无效。后来发现这是不对的，企业超经营范围经营，应当到工商局去申请变更登记，改变自己的经营范围。企业没去申请，工商局应当就此作出行政处罚，如果这样销售产品或提供服务不违反社会公共利益，这样的情形是非效力性强制性规定，虽然违反行政管理法规但对合同效力没有影响。具体到药品行业管理法规这样的行政性管理法规，说所有都是效力性强制性规定或者非效力性强制性的都是不对的，应当根据内容和目的区分具体情况来判断。结合兰陵公司一案来说，因为药品的生产关涉到人民的生命安全和健康问题，从这个角度来看，确实是属于效力性强制性规定。违反效力性强制性规定的合同应当认定无效。

另外一个问题，关于国际公开的药品生产流程和技术不具有知识产权，一般情况来讲的话，应该是这样的。药品生产流程和技术的知识产权有可能还没到期，但已经公开了，采用已经公开的生产流程的技术的话不属于侵犯知识产权的行为。不只是这个，还有好多化工产品也有这样的问题，产权人还有专利等知识产权的时候，世界各国好多国家已经把生产技术和流程全部发表在网上，在网上可以公开查到。其他人没有按照产权人的专利技术来生产，而是按照公开公布的技术流程来生产的，这样一般不会被作为侵犯知识产权来理解。从兰陵公司一案的情况来看，所涉及的药品仅有一个新药保护期问题，并不涉及知识产权保护问题，在新药保护期届满之后，具备药品生产资质和生产能力的企业当然可以生产。