宋金桂

【摘要】近年来，在外汇管理工作中，防范跨境资金流动风险的任务越来越重，重要的工作手段之一就是加大对外汇领域违法违规的打击力度，强化震慑作用。在新形势下，涉外主体违规行为出现新趋势、新特点，现行外汇处罚也存在一定的局限性。本文通过分析局限，提出改善建议，并尝试构建多层次的外汇处罚框架。

【关键词】新形势 外汇管理 处罚

随着国内外经济形势及跨境资金流动形势的日益复杂化，外汇管理在不断完善自身改革的过程中，既需要坚持贸易投资自由化、便利化，持续服务实体经济，更需要防范跨境资金流动风险，维护外汇市场秩序稳定。面对新形势，迫切需要不断修改完善现有外汇处罚思路和方法，加大外汇领域违法违规行为的打击力度，从而实现防风险和便利化的有机统一。

一、现行外汇处罚局限性

（一）对各种“伪创新”业务的处罚，实质重于形式原则把握难度大

在业务考核压力下，部分银行出现为扩大外汇业务量、提高内部考核绩效，不断创新产品组合行为，此类业务中涉及部分“伪创新”的空转业务，其复杂性与隐蔽性也在不断增强。如某银行为企业办理有实际付汇需求的企业售汇后，并未按照企业申请的购汇用途进行支付，而是转存保证金发放外汇贷款，再以外汇贷款对外支付，造成原本直接支付资金在系统内空转，属于典型的金融脱实向虚的伪创新。从违规动机分析，本案例主要是银行为增加存款和外汇业务量而发起的。售汇资金质押融资这类违规行为，从表面看并不影响外汇储备及跨境支付，但改变了售汇用途，虚增了企业和银行的资产负债，影响了外汇数据统计质量，削弱了外匯局窗口指导政策效果。从处罚角度出发，属于银行违规办理结售汇业务，但又不存在明显的逃套汇行为，与刻意规避外汇管理相关规定的违规行为有一定的区别，在处罚过程中如何体现差别尺度较难把握。

（二）一个业务多种违规，定性处罚判断依据模糊

近年来，在外汇业务实际查处工作中，经常会面临同一业务涵盖多种违规行为情况，此类违规的处罚易出现争议。如某企业通过伪造购销合同、发票、提单等证明材料，办理以融资为目的、先收后支的虚假离岸转手业务，实际是通过离岸转手有收有支的过程，实现跨境资金的跨境收付，达到借用变相借用外债和归还外债的目的。该案中，虚假离岸转手业务在收、支环节均存在违规行为，在现有已处罚的案件中，多选择以逃汇罪进行处罚。但该企业实质目的是利用离岸转手资金有收有付的便利性，借用外债。违规动机与处罚定性之间存在偏差，擅自对外借款进行处罚，更为合理，以逃汇罪论与“目的违规高于手段违规”的外汇违规行为竞合处罚原则相背离，企业异议较大。

（三）处罚对象单一，威慑力效果打折

依据现有条例，外汇处罚的对象范围是机构和个人，而对机构的处罚过程中，缺少对法人、负责人和当事人的具体处罚措施，也缺少类似银行不良处置的个人信息记录，从另一个侧面看，外汇从业人员的违规成本不够高，处罚对机构内相关业务人员的震慑效果较差，有时甚至出现行政处罚的力度不能抵消违规行为获取利益的情况。

（四）外汇罚则层级不足，易产生处罚偏重或偏轻现象

从现有条例的罚则来看，虽然给予执法者一定的自由裁量权，但在违规情节的轻重选定上，如条例47条“20万-100万”的罚金范围，起始点和最高点已经限制了处罚过程的合理裁量，难免出现处罚偏重或偏轻。在银行无主观恶意情况下，关于从轻处罚的条件，一般银行难以满足相应条件。

二、外汇处罚改善性建议

（一）抓大抓重要机构，从重处罚树立标杆

无论对外汇管理还是整个金融领域而言，系统重要性机构因其自身的特点，其资金动作对整个跨境资金流动形势的影响程度极大，且在行业内具有较强的示范作用。在外汇管理的事中事后监管环节中，对系统重要性机构的查处需要构建针对性的方法，实现防范跨境资金流动顺周期波动和系统性金融风险波及的效果。从处罚角度看，对系统重要性机构影响恶劣、危害性大的实质性违规行为从重处罚，树立典型标杆，要向市场主体传递清晰的信号，依据国家法律法规，持续不间断的加大外汇领域的违法违规行为，同时，清晰执法标准，同案同罚，维护外汇市场正常秩序。

（二）丰富处罚对象和手段，增强处罚影响，切实提高震慑效果

在处罚机构的同时，将机构的主要负责人、中层管理人员及当事人纳入处罚范围，在处罚手段上，可参照现行银行业监管的相关措施，在罚款、警告、约谈等措施之外，可增设建议相关机构内部处理、记入年终考核、取消任职资格等。在对机构罚款的同时，可追加停办业务、限制分支机构办理业务等处罚措施。在对个人主体进行处罚时，可尝试与个人征信系统建立联系，增加个人的违规成本。在增强处罚影响方面，通过定期召开违规情况通报会、官网及地方政府相关平台曝光、通报相关管理部门等形式提高违法案件曝光率，间接提高违规成本。对违规性质恶劣、社会影响大、违规行为突出的典型违规行为，加大曝光力度，向社会传导出外汇局对违规流出行为坚决打击、绝不姑息的态度。

（三）完善柔性监管手段，避免“一刀切”情况

首先，在外汇管理相关罚则中，进一步放宽罚金的使用范围，给予执法者更灵活的处罚适用，使行政处罚的判断既能准确的体现案情，达到警示和减少损失的目的，又能适当考虑执法过程中的从轻环节，体现大案大罚、小案小罚的目的。从执法手段上，丰富除罚款、罚人、发业务外的其他工具，对于适用从轻的处罚，可在不涉及罚款的基础上，增加风险提示函、检查建议函、约谈、建议修改内控制度等柔性监管措施，体现处罚的本意。

（四）分清类别，细化罚则，满足现行原则性监管需要

为适应新形势下外汇检查处罚的需要，应该及时将原有的条目式罚则向原则性罚则转变，使外汇处罚切实达到引导外汇业务合规办理、维护外汇领域合法合规要求。在原则性转变的过程中，为体现上述外汇处罚多层次要求，根据违规业务类型、风险等级、系统重要性影响等因素，制定外汇处罚实施细则。

三、构建分层次、多手段的处罚架构

从当前外汇管理主要任务看，防范跨境资金异常流动风险，以及异常流动对汇率、境内金融稳定的影响是外汇管理的根本宗旨。从风险角度看，短期异常跨境资金流动风险，地下钱庄交易，虚假、欺骗性交易及非法套利等资金“脱实向虚”行为均危害极大。从违规情况看，产生风险的违规行为可分为违规跨境资金流出入、违规办理结售汇业务、违规外币融资、通过地下钱庄等渠道违规进行外币交易等。因此，围绕上述违规行为丰富外汇处罚工具箱，构建多层次外汇处罚框架。

银行或企业违规办理境内外币融资类业务及违反外汇管理相关数据统计报送类业务按现行处罚规定办理。

四、完善处罚评估体系

从现行外汇处罚情况看，外汇局尚未建立行政处罚的后续风险评估机制，存在执行行政处罚的后续风险评估机制不健全现象。一是行政处罚的力度能不能抵消违规行为获取的利益，真正发挥对类似行为的震慑作用。二是对违规行为行政处罚信息的披露对违规主体的经营行为产生哪些、多大程度的负面影响，是否导致其声誉、市值、评价、评级下降、再融资出现问题，是否会引起区域性重大风险，尤其是对重点企业特殊时期的行政处罚是否会诱发连锁不良反映，成为“压死骆驼的最后一根稻草”。

因此，在后续处罚过程中，需加快建立对重大违规行为行政处罚的风险评估机制。对外汇局查办的重大违规案件，在作出行政处罚前针对行政处罚的合理性、可行性、安全性、可控制性等方面展开评估，对可能引发重大风险或社会稳定问题的评估结果，及时制定预案。同时，跟踪处罚后续影响，不断完善行政处罚风险评估体系。