吴宛宇

【摘 要】随着人权意识的崛起，越来越多的人关注胎儿权利的保护。侵权法针对胎儿的身体健康权和完整权进行保护，继承法针对胎儿的财产权给予保护。实务中对于故意伤害胎儿，致使其出生身体严重残疾或是造成胎儿患有严重精神疾病的行为，多以民事赔偿结案。但严重侵犯胎儿健康的行为符合刑法保护法益的目的，对此刑法学界对于此种行为的性质看法不一，故本文对胎儿伤害的行为性质进行探讨分析。

【关键词】胎儿伤害；伤害罪；罪刑法定

一、引言

20世纪60年代初发生在德国的“萨利德迈畸形儿”事件，70年代日本发生的“胎儿性水俣病”事件引发了德、日刑法学界关于伤害胎儿是否应作为犯罪处理的大讨论。但由于“胎儿”是否可以解释为“人”，以及刑法罪刑法定原则和伤害罪的构成要素的限制，至今学界对于胎儿伤害在刑法上的评价存在诸多不同。尤其随着现代社会人权意识保护思想的提高，在实践中对于伤害胎儿行为的定性问题，仍旧越演越烈，甚至出现将胎儿伤害行为独立定罪的呼声，故本文将对胎儿伤害行为的学说进行梳理分析。

二、 胎儿伤害的理解

所谓胎儿的伤害从结果上大体可以分为两种，一是使得胎儿出生后死亡或身体健康受损，二是直接导致胎儿出生前已经死亡。对于后一种行为，由于我国存在计划生育等政策，且刑法中并无以保护胎儿为客体的规定可知法无明文规定不为罪。这一点从我国并无堕胎罪的刑法规定亦可观之，故对后一种行为不认定为犯罪，毋庸置疑，故本文不再赘述。针对第一种情况，胎儿伤害行为可以概括为行为人故意非法伤害胎儿，致使胎儿出生后身体损害或者造成胎儿患有严重精神疾病的行为。由于侵犯公民人身权利的行为一般的罪过形式均为故意，只有造成严重后果即过失致人死亡和过失致人重伤的行为才规定为犯罪，且法定刑量刑相比较轻。故胎儿伤害行为的罪过形式是故意犯罪。且行为本质上对于出生后的人存在侵害的结果，而且这种侵害结果是由于行为人先行行为所导致才构成胎儿伤害。

三、学说观点的探讨及评析

针对胎儿伤害问题，主要的焦点在于是否构成伤害罪，对此国外有四种学说及观点，总结概括如下：

第一种观点，认定对胎儿的伤害构成伤害罪。理由在于将胎儿解释为“人”。认为随着生长发育，胎儿终必出生为人，胎儿与其后出生的人属于同一体，其本质上具有准人的特性。故将一定阶段的胎儿解释为“人”是可能的。但是，将胎儿解释为人这种观点，属于类推解释，有违罪刑法定原则。无法解释堕胎罪与故意杀人罪的区别。尤其在我国，没有堕胎罪的情况下，将胎儿贸然解释为人，则堕胎的行为无疑构成故意杀人罪，有违法律规定。即使在外国有堕胎罪的国家，针对同一对象胎儿存在不同的法律规定即同时构成堕胎罪与故意杀人罪，也是相互矛盾的。

第二种观点，认定对母体的伤害罪或过失致伤罪。理由在于认为胎儿是母体的一部分，故伤害胎儿就是伤害母体。也有人则认为，伤害胎儿就使母亲生育健康子女的正常的生理机能受到侵害，因此能够认定对母体的伤害罪或过失致伤罪。但是，这一观点同样无法解释堕胎罪的成立，若胎儿与母体是一体的，则堕胎罪当然不存在侵害对象，属于自伤行为或是被害人承诺的行为，不认为是犯罪。同时对于有些行为不会伤害到母体的生理机能，却会对胎儿造成伤害，则无法做出合理的解释。

第三种观点，认定对出生后的人的伤害。即对胎儿实施伤害行为就构成对胎儿成为人以后的伤害。理由在于，行为人的行为是一种伤害性质，只不过在实行行为与结果发生之间，介入了胎儿这一因素，但这一因素并不影响伤害罪的性质。胎儿何时成为人，对伤害罪来说并不重要，因为出生后的人事实上是因为在母体内受到伤害而导致身体有伤害结果的。德国有判例支持这种观点。但是，伤害罪中的“伤害”是一种行为，要求行为时存在伤害的对象，而非一种结果。若行为时不存在他人身体，就不存在伤害罪中的伤害行为。

第四种观点，宣告无罪。首先，伤害罪的行为对象必须是人，认为伤害罪的对象包括胎儿，实际上是不利于被告人的类推解释，违反罪刑法定主义。其次，刑法上，对攻击人的生命与身体的行为都设有处罚规定，而对于攻击胎儿的行为只有堕胎罪的规定，这就表明刑法不处罚伤害胎儿的行为。最后堕胎罪比伤害罪轻，若造成胎儿死亡的行为只构成堕胎罪，而造成胎儿伤害罪的行为却构成伤害罪，这并不合理。但是，对于此种观点可以解释为堕胎罪中行为对象是胎儿，不具有成为人的可能性，而在胎儿伤害罪中，受到伤害的是出生后的人，因此存在法益的侵害。如果一律不认为是犯罪，国民在情感上不被接受，且有悖于刑法保护之目的。

除此之外，国内还有学者主张隔离犯说，以及单独设立保护胎儿权利的罪名规制犯罪的观点。其中张明楷老师主张隔离犯，即认为胎儿不属于刑法保护的法益，但是伤害胎儿的行为，当胎儿出生成为人时其行为才认定为着手，此时既存在伤害行为又存在伤害罪的客体“人”，足以构成伤害罪。张润平老师认为胎儿既不属于“人”也不属于母体，是一个独立存在的客体，应效仿英美法系国家针对胎儿的权利给予保护，单独规定胎儿权利之罪。

四、结论

针对以上的观点学说都存在各自的优缺之处，但对于增设保护胎儿权利之罪还存在一定的弊端。胎儿权利范围必然包含生命权，若将堕胎纳入刑法保护有违我国计划生育政策。隔离犯说从行为的角度着手解释胎儿伤害问题构成伤害罪，规避将胎儿解释为人的冲突。而且可以无需设立新的罪名，达到刑法保护的目的。

参考文献：

[1]张明楷.故意伤害罪探疑[J].中国法学，2001，第3期.

[2]張明楷.刑法学（第五版）[M].北京：法律出版社，2016.

[3]张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，2014.