张京京 刘晏宁 迪力热巴·艾热提 刘玥

摘 要 同人小说作为一种新兴的网络文学，在发展过程中遇到了很多问题。究其根本原因，在于同人小说法律地位不明确，且在现实生活中同人小说创作者难以取得原作者的授权。本文从根本原因出发，提出扩大演绎作品的司法解释，将同人小说归于演绎作品范畴。同人小说可分为非商业和商业同人小说，本文建议非商业同人小说适用于著作权法上的合理使用制度，商业同人小说适用著作权法上的法定许可制度，并同时为原著作者提供消极保护措施，保留合理权利。

关键词 同人小说 演绎作品 合理使用 法定许可

基金项目：华东理工大学大学生创新创业训练项目（x17384）。

作者简介：张京京、刘晏宁、迪力热巴·艾热提，华东理工大学法律专业，本科生；刘玥，华东理工大学资源与环境工程专业，本科生。

中图分类号：D923.7 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.343

2016年10月11日，年近93岁的武侠大师金庸以作家江南的同人小说《此间的少年》涉嫌“侵犯著作权以及不正当竞争”为由，起诉江南连同三家出版公司，要求被告停止发行并销毁小说，公开致歉并赔偿经济损失500万元。此案一出即引起了法律界的广泛讨论，同人小说在我国处于怎样的法律地位？同人小说创作是否构成著作权侵权？二次创作者如何规避法律风险？此案之所以引起轩然大波，是因为此案触及了我国法律的灰色地带。法律源于社会，亦滞后于社会，同人小说作为一种依附于互联网应运而生的网络文学新兴类别，其在我国现行著作权法中并无一个明确的法律地位。某种程度上，正是这种法律上的不确定性导致了关于同人小说的诸多纠纷，该问题不解决，随着同人小说的持续发展壮大，未来将产生更多的纠纷。

此类问题亟待解决，但查阅资料可以发现，在学术界对同人小说问题进行的研究却少之又少（该数据来自万方数据库）。从2006年到2014年同人小说的论文研究一直保持较低水平，2010年同人小说论文命中率相对最高，也不过1.19，即2010年每百万期刊论文中命中1.19篇文献，2011年和2012年的同人小说论文命中率分别为0.32和0.31，2014年的同人小说论文命中率稍有回升，却也不过0.62。下面本文将着重讨论同人小说的法律地位问题及侵权性问题，并对我国法律制度提几点建议。

一、同人小说的概念和种类

（一）同人小说的概念

“同人”一词源于日本，本意为志同道合有共同爱好的人。在日本，同人小说属于“同人志”的一种类型。日文维基百科對“同人作品”的定义是以商业漫画中人物设定或其他设定为基础进行的二次创作。关于同人小说，百度百科的定义是：不受商业影响的自我创作和自主创作。欧美国家对同人小说的定义是“凡以畅销书、连续剧或电影等为本所衍生的短篇或长篇。总体而言，同人小说就是利用原有的漫画、动画、小说、影视作品中的人物角色故事情节或背景设定等元素进行的二次创作小说，多为粉丝所作。

同人小说不但具备了网络小说通有的特点，其本身还具备同人小说特有的特点，相对于其他网络小说，同人小说有三大特点：对原作的依赖性、具有一定的独创性、与原作著作权益的相对冲突性。

（二） 同人小说的种类

1.以创作方式为标准可以分为原型演绎和架空创作。原型演绎是指对原作的改编式变动，根据自己的意愿和喜好来改变人物关系，故事走向等，比如将原著中的虐恋情节加以改编来自我安慰，但对原作人物设定和背景设定则采取沿用；而架空创作则是将原作人物置于新时空、新背景的创作，一般而言架空演绎仅仅沿用原著中的人物设定。与原型演绎的同人小说相比，架空创作涉及的原著的元素更少，对原著的依赖性更低，同人小说的独创性更强。

2.以是否属于我国著作权法上规定的演绎作品的范畴可以分为演绎同人小说和非演绎同人小说。演绎权，是指对作品进行演绎创作出新作品的权利。演绎权并不是中国《著作权法》所确认的一种概括性的权利，只是一种学理上的概括。以列举的方式来定义演绎行为的范围，即演绎行为包括改编、翻译、摄制（电影）或汇编。演绎的四种方式中，只有“改编”符合一部分同人小说的创作方式，这些在原作的基础上由原作改编而来的这一部分同人小说即为演绎同人小说，其他对原作以非改编方式创作的同人小说即为非演绎同人小说。例如上述原型演绎的同人小说便可归为演绎同人小说，而架空创作的同人小说便属于非演绎的同人小说。

3.以同人小说是否具有营利性可以分为商业同人小说和非商业同人小说。所谓的商业同人小说是指作者以营利为目的进行创作和销售的同人小说。与商业同人小说相比，非商业同人小说的创作动机更单纯，创作同人小说往往只是出于对原作品的热爱。

二、同人小说侵权性分析

（一） 侵权的必然性

一项作品构成侵权作品，通常要符合三项要件：一是侵权作品抄袭了版权作品的内容。值得注意的是，此处的“抄袭”是广义上的抄袭，包括部分抄袭或演绎，也包括完全的复制。二是侵权作品的诉争部分与版权作品的内容构成实质性相似。三是抄袭的内容为著作权法所保护，即如果抄袭的是作品中不受保护的抽象的思想或抄袭的内容来自公共领域，则不会侵权。

同人小说是一种“半原创”、“半借用”的二次创作小说，借用原作元素是其基本性质，显然满足“抄袭”的广义概念。不可否认同人小说具有一定的原创性，但借用原作元素是其最基本的特性，故同人小说与原作品构成实质性相似具有必然性。由此观之，只要同人小说借用的原作为著作权法保护，那么，同人小说的侵权便是必然的。而借用已经进入公共领域的作品创作的同人小说则不构成侵权，例如依据《红楼梦》、《西游记》等作品创作的同人小说等。

（二） 侵犯的权利

根据我国《著作权法》第14条的规定，著作人身权包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权；而著作财产权包括复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权等权利。

第一， 同人小说可能会侵犯原作作者的保护作品完整权。保护作品完整权，即保护作者不受歪曲、篡改的权利。同人小说具有一定的独创性，其对于原作感情基调、主题思想的改变极有可能与原作相悖，此外，一些同人小说为吸人眼球，加入了大量的色情元素，严重歪曲、篡改了原作品，在这种情况下，同人小说便侵犯了原作作者的保护作品完整权。在现实生活中，同人小说是否达到了对原作品歪曲、篡改的程度，不能仅以原作作者的主观判断为标准，否则会大大阻碍自由创作，从而与著作权法立法目的相悖。

第二， 演绎同人小说（改编式同人小说）侵犯了原作作者的改编权，改编权即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。改编权是一种著作财产权，未经原作作者同意擅自改编其作品显然侵犯了其改编权。

第三，用于商用的同人小说还有不正当竞争之嫌。我国现行《反不正当竞争法》规定：“经营者是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他组织和个人。”商品是指用于交换的劳动产品，在文化市场中，作品亦可以看作用于交换的劳动产品，作家这一特定主体亦满足《反不正当竞争法》调整的主体要件。根据《反不正当竞争法》的规定“不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”同人小说以低成本获得与成本极不相称的报酬及利益，是一种典型的搭便车行为，当同人小说用于商业用途时，抢占了部分属于原作品的市场，显然违反了反不正当竞争法。

当然，同人小说的创作若得到了原作作者的同意或授权，自然不会侵权。但在现实生活中，海量的同人小说一一得到原作作者的授权显然是不现实的。

三、同人小说发展过程中面临的问题及问题出现的原因

第一，同人小说作者因不知借用权限而阻碍创作，原作者亦不知权利范围而维权艰难，从而影响双方的创作积极性。由于同人小说当前的法律地位不明确，我国当前法律对于原作者与同人小说作者间的权利义务关系没有明确规定，从而使其具有明显的不确定性。

第二，判断同人小说是否侵权的关键一点就是其是否被授权。以互联网为媒介，众多同人爱好者们在全国各地的网络同人社团中，每年创作、传播的同人作品以十万为单位计，海量的同人小说作品一一获得原作者的授权显然操作成本太高，而且易形成著作权垄断的现象，显然不具有实践性和可操作性，而且也不利于同人小说产业的进一步繁荣和发展。

由此观之，同人小说出现诸类问题的原因主要有两个，一是我国的同人小说没有一个明确合理的法律地位，从而影响了同人小说作者的借用权限和原作者的维权途径。二是我国法律上尚不存在完善的同人小说制度，我国同人小说面临“授权难”问题，同人小说合法化的阻碍较大。治标先治本，本文将结合日本和美国两个同人产业大国的经验为同人小说的保护制度提几点建议。

四、同人小说的保护制度建议

（一） 明确同人小说的法律地位

正如前文所论，同人小说可以分为演绎同人小说和非演绎同人小说，演绎同人小说（改编式同人小说）属于我国著作权法上的演绎作品范畴，可以依照演绎作品的相关规定来判断该类同人小说。至于非演绎同人小说则在我国现行著作权法中找不到法律依据，处于我国著作权法的灰色地带。本文认为要解决此问题可借鉴美国著作权法有关“演绎作品”的规定，扩大“演绎作品”的范围。我国著作权法规定的演绎作品一般是指经改编、翻译、摄制或汇编的作品，是作者在已有作品基础上再创造而派生出来的作品，要求“从原作品中派生出的新作品，这种新作品虽有后一创作者的精神成果在内，但又并未改变原作之创作思想的基本表达形式”，即我国的“演绎作品”是一个狭义上的概念，覆盖面较小。与我国的“演绎作品”的规定不同，美国版权法定义的演绎作品内涵为以已有作品为基础的创作，其外延是演绎包括各种可能的形式。因此，美国对演绎权的开放式界定使演绎权有了无限可能的范围。由此，我国亦可扩大“演绎作品”的司法解释，使同人小说均可以归于“演绎作品”这一法律概念中，这样同人小说的法律地位就确定了。

（二）非商业同人小说的合理使用和商业同人小说的法定许可

和日本及欧美等国家形成了相对成熟的同人小说产业链，并制定了符合本国国情的有关同人小说的法律制度不同，我国的同人小说作为一种借助互联网发展起来的网络文学新兴类别，还处于一个较为青涩的阶段，尚未形成一条成熟的产业链，且由于我国关于同人小说的法律制度亦不甚完善，很多时候，我国的同人小说的发展处于杂乱无章的状态。

日本著作权法规定同人作品须注明原著作者，即日本规定同人作品具有不完全的著作权。目前，日本仍维持着同人的“不完全著作权”保护以及原作者对同人作品的不告不理惯例。美国针对同人作品引入了合理使用制度，美国将同人作品的“部分借用设定”定性为合理使用，对原作著作权采取消极保护。

如前文所述，根据是否具有营利性可将同人小说分为非商业同人小说和商业同人小说。同人小说本质上是一种大众的粉丝文学，现实生活中，同人小说创作者均为原作品的爱好者，在原著的基础上加入自己的独创性思维，进一步延伸和发展原作品以达到自娱自乐的效果，因此现实生活中大部分的同人小说并不用于商业。与商业同人小说相比，非商业同人小说的创作动机更单纯，创作同人小说只是出于对原作品的热爱。我国著作权法的目的本质上是鼓励创作，而同人小说的发展无疑是对原有资源的合理再利用，从该层面而言，非商用同人小说只要符合同人小说的创作规范，避免侵犯原作者的署名权等一系列著作权，那么此类同人小说可以看作是对原作品的合理使用。换言之，非商业同人小说可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。

与我国不同，美国版权法没有穷举所有的合理使用的类型，规定了合理使用的一般条款。根据美国判断具体案件中一项作品使用行为是否为合理使用时，应当考虑下列因素：（1）该使用的目的与特点。（2）版权作品的性质。（3）所使用部分相对整个版权作品而言所占的数量和实质程度。（4）使用行为对版权作品潜在市场和价值的影响。”由此可知，美国版权法上的合理使用的判断综合考虑四个要素。合理使用一般条款的适用增加了法律的灵活性和社会适应性，为法官解决社会中出现的新问题提供了法律依据。随着网络科技的不断发展，社会中必然会出现很多新的问题，美国的做法无疑为我国的著作权立法提供了经验。基于此，我国立法者可以制定合理使用的一般条款，以解决包含非商业同人小说在内的诸多新问题。

而用于商业使用的同人小说，借用了原作品的名气获得了与其成本不相称的利益，在一定程度上抢占了一部分原本属于原作品的市场，基于此，商业同人小说在使用过程中可以不经著作权人许可，但须支付合理报酬，即商业同人小说应由著作权法上法定许可制度进行调节。根据《著作权法》第28条规定：“使用作品的付酬标准可以由当事人约定，也可以按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。当事人约定不明确的，按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。”现实生活中，法律上并没有针对不积极支付费用的行为规定严厉的惩罚措施，以至于一部分人怀着侥幸的心理不主动支付费用，损害了著作权人的合法权益。本文建议立法者应完善法定许可制度的付费制度，进而保障著作权人的合法权益。值得注意的是，无论是非商业同人小说，还是商业同人小说，都可能存在个别歪曲、篡改原作品等其他侵权行为，基于此，在法律上应该保留原作者提起诉讼的权利。

总之，同人小说作为一种网络文学新兴类别，在发展过程中面临很多问题，面对这样一种新事物，我们需要在不断深入的创作与研讨中不断思考、探索、改进，确定同人小说的法律地位引入合适的法律制度，进而推动这一新兴文学创作题材的不断发展壮大。

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