摘 要 违法建筑是影响着社会公共利益与公共秩序的建筑物，应当在法律上给予其明确的定位，并且规定其规制的主体与措施。在公法中，违法建筑当然的违背了行政法律法规的规定，可以指令违法建造人自行拆除或者强制拆除。但是，在私法领域违法建筑因其原始建造应当具有不动产所具有的物权属性。我们不应仅着眼于违法建筑的违法性，更应该看到部分没有影响到公共利益及没有影响到他人紧迫利益的违法建筑的经济与社会价值，对既成的违法建造应当分情况视之，并准确予以定义以便于监管。

关键词 违法建筑 私法领域 法律规制 监管措施

作者简介：崔馨予，中南大学公共管理学院本科生，研究方向：未成年犯罪。

中图分类号：D922.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.303

一、问题的提出

我国成文法律规范中并没有对“违法建筑”这一概念做过正式的界定，司法实践中也尚未形成统一的规定，同时也未有直接的监管主体对其进行管制。因此，实践中围绕着违法建筑一方面在违法与违章的界定上存疑，另一方面私法与公法对违法建筑本身的认定、法律规定及问题处理上也亟待我们解决。违法建筑具有先天的违法性，其首先触犯了行政法律法规的相关规定，其次，其违反了物权法上所有权取得的规定，并不能因其建造行为而原始取得该建筑物的所有权。但是，我们不能仅因这种先天的违法性而否定该建筑物的经济价值。所以，为了更好的促进公共利益与私人利益的平衡，应该对违法建筑物的内涵、类型和权利性质进行明确的区分，不能一律进行强拆。并且，明确违法建筑的法律定位，不能因为其先天的违法性而忽视其利用价值。对于违法建筑的归属和利用问题，应当以分析两大法律部门对建筑的限制为基础，在公法上，建筑物的兴建不是私人的事情，还直接涉及到交通安全、环境保护、耕地保护等社会公共利益。私法关系中，建造人对于违法建筑物的权利归属问题是模糊的，应当从物权法的基本理论角度来界定违法建筑，才能科学的揭示违法建筑的本质。

二、违法建筑的内涵

（一）什么是违法建筑

违法建筑常常与违章建筑这一概念混同，最早在城乡建设环境保护部发布的《关于房屋所有权登记工作中对违章建筑处理的原则》中使用的是“违章建筑”这一概念。但是，《国有土地上房屋征收与补偿条例》中使用的又是“违法建筑”，并且，在《城市规划法》颁布之后，该类建筑主要违反的是法律法规而不仅是部门规章了。所以，使用“违法建筑”似乎更能够反映其本质。并且，这里的“违法”应指未经规划土地主管部门批准，未领取建设工程规划许可证或临时建设工程规划许可证，擅自建造的建筑物和构筑物，既可能违反的是法律法规，又可能违反的是相关部门制定的规章条例。

违法建筑就土地或者城市规划的合法性标准不同可以划分为程序性违法与实质性违法；从地域上可以分为城市违法建筑与农村违法建筑；根据建筑物的特征可以分为一般违法建筑物与特殊违法建筑物。违法建筑类型的差异会带来实践中处理方式的不同，针对程序性违法建筑只需要办理好相关手续，获得法律法规需要的资质要件即可成为合法建筑，而实质性违法建筑则因其本质上触犯了法律法规的规定而需要采取自行拆除或者强制拆除的手段来恢复原状。

针对一般违法建筑在其存在不影响社会公益与他人切身合法利益的同时，维持其原有的经济价值，对于特殊的违法建筑强制拆除会影响原建筑物利用价值时可以保留，但如果不拆除就会损害公共利益，应当予以拆除以维护社会公共秩序与公共利益的需要。

（二）违法建筑的权属性质

违法建筑的出现具有很深的历史与社会原因 ，一方面基于违法建造人私人利益的追求，另一方面归责于监管部门监管措施的缺漏和法律规范的缺失。违法建筑因其违法性理所应当的给予否定性的法律评价，但是违法建筑并不当然的没有存在的意义，其具有相当的经济价值。如果一味的否定其存在，未能赋予其一个准确的法律定位，将会导致实践中诸多违法建筑处分的法律问题，甚至损害到第三人的合法利益。明确违法建造人对于违法建筑的权利属性，这就牵涉到了私法与公法对违法建筑的法律评价问题。在公法领域，实质的违法建筑被认定为非法物。在私法领域，对于违法建筑秉持的态度也大多是否定的，其因为违反了《物权法》及《担保法》中相关的法律规定，不能成为物权的客体，不能进行登记、抵押、继承。這样一来，违法建筑在私法调整上出现了空白。

所以，违法建筑是否存在物权在理论上尚且存在较大的争议，但是这并不能说明对违法建筑的利益不予保护。违法建筑因其建造行为必然产生了一定的经济价值，如果没有损害社会公共利益与他人合法利益，并不当然的需要拆除或者收归国有。为此，也有许多学者在此基础上提出了违法建筑的保护理论，包括不动产所有权说、动产所有权说、占有说、使用权说。

上述的几种学说观点虽然可以从不同的角度对违法建筑的权利属性进行分析，但是均存在难以解释的地方。首先，不动产所有权说在表面上将违法建筑的不可移动性与不动产的物理属性相契合，但是其忽视了物权取得的重要条件，即合法建造，同时也违反了物权公示原则。其次，动产占有说似乎更加的荒诞，因为建筑材料只要通过了人的建造行为被建造成为建筑物，这种建筑物有覆盖墙垣、遮风避雨、供出入达到经济上的效用时，就应该成为与建筑物材料相互区别的建筑物。所以，将违法建筑物拆分为建筑材料来看待有违民法的一般理论。而占有权说认为违法建造人根据占有的事实来保护建筑物是很难行得通的，因为《物权法》上占有权的标的应当是合法物。所以，貌似只有不动产物权说更能合理的界定违法建筑物，这里的违法建造人对于违法建筑享有的是一种不完全的所有权。纵观各个国家对于所有权的相关规定，都有尊重个人所有的倾向，但同时法律对于个人行使其所有权给予限制。违法建造人对于建筑物享有所有权，但是公法对于建造人就其所有权的形式进行限制，这种限制在于建筑物拆除之后，也就是说，在拆除之前建造人可以占有、使用、收益违法建筑物，不受他人的侵夺和干涉。但是，当违法建筑物妨碍了公共利益或者有违城市、乡村的规划建设时，有关机关可以责令建造人自行拆除或者采取强制措施进行拆除，建造人此时不能以所有权进行抗辩。所以，以不动产所有权基础，应当配套相应的监管部门与监管措施来规制违法建筑的存在与拆除，一方面制止违法建筑的产生，另一方面规制既存的违法建筑，在维护公益与私益平衡的基础上保有违法建筑的经济价值。

三、违法建筑的法律规制

（一）违法建筑的规制主体

违法建筑往往涉及到规划、土地、工商、消防、电力、建设、交通等多个部门，这样原始的多头管理的模式分散了各个部门的权利，实际操作中容易产生各部门权利不清、责任推诿的现象。因此，在违法建筑管理的过程中需要明确不同领域中的牵头或者主管部门。 在拆除违法建筑时应当组成违法建筑工作领导机构，市规划行政主管部门具体负责拆除违法建筑工作领导机构的日常工作，各区政府建立相应的拆除违法建筑工作领导机构，配合市规划行政主管部门对违法建筑的查证和认定，负责制定强制拆除违法建筑实施方案并组织现场强制拆除，督促有关部门和单位清理拆除违法建筑后的场地。这样的体制安排在一定程度上确立了牵头部门，其余部门在该领导部门的牵头下进行配合，多个部门的配合也便捷了工作的开展。相较于分散式的管理方式，以政府部门牵头，多部门协调配合的工作方式不仅确定了带头人，也便利了监管任务的开展。

（二）违法建筑的规制依据

我国并没有直接规范违法建筑的法律，也没有统一对违法建筑制定认定标准，实践中主要是依靠政府部门根据《城市规划法》、《土地管理法》和对公共利益的理解来进行开展认定、查处工作。许多政府部门更是依据城乡建设环境保护部门发布的《关于房屋所有权登记工作中对违章建筑处理的原则》中的规定来制定部门规章来界定违法建筑，这些规章并不具有较强的法律效力，有些地方政府甚至直接以红头文件来制定违法建筑的查处措施，具有很大的主观随意性。违法建筑认定依据的模糊容易导致同性质的违法建筑被给予不同的对待。

因此，在违法建筑认定的依据上可以参考国外以及我国香港地区的做法。我国香港地区拥有《城市规划条例》、《市区重建条例》等一系列完备的立法体系，并且将违法建筑定义为未经过屋宇署批准或者同意或通过小型工程监管制度的简化程序的工程。新加坡地区以《计划法》和《建设施工法》为根据保证开发许可制度和土地利用规划的实施，其建立了由建设局、消防局、市区重建局联合管理的三局联审机制，在房屋。 就他国的规制经验来说，在违法建筑的规制上应当避免较低层级的政府部门对其进行法规、规章的规制。地方政府泛滥的红头文件会降低群众对于法律法规的忌惮之心，以侥幸心理继续建造违法建筑。现阶段除了依靠政府部门制定的法律法规，适当允许省级政府部门针对地方的特殊需要制定地方性行政法规来因地制宜的管制该区域的建筑。

（三）违法建筑的规制措施

违法的建筑虽然不符合城市、乡村规划的要求，但是仍然具有利用的现实性，不能一味的作为违法建筑予以拆除或者没收，该所有人虽然不能够出卖与抵押，但是可以予以使用与收益。根据以往对于违法建筑的处理可以看出，行政部门往往出于调查、认定成本的考虑多是采取拆除的措施，但是这种措施无疑具有片面性。

因此，我们需要对不同的违法建筑采取不同的处理措施，一种是侵害了公共利益，具有严重紧迫危险的建筑物，此种建筑应当责令建造人自行或者由政府部門强制拆除；一种是在他人土地上建造的建筑物，严重侵害了他人的合法权益，具有拆除的必要；另外一种是妨碍了公共利益但是不具有拆除的必要，可以收归国有或者予以违法建筑的登记，除不得处分外允许建造人使用、收益；最后一种是虽然在他人土地上建造的建筑物，在经过他人的同意后，可以通过赔偿继续存续。以上的四种做法具有切实可行的操作性，但是需要政府部门的尽职核查，这样做不是提倡违法建筑，只能是在违法建筑已经存在的情况下，尽可能的利用或者减少负面效益。并且政府都要对这些改造预案在地方政府报纸上进行公示，以便在有碍相邻关系和社会公益环境方面让社会公众参与监督。

注释：

张开泽.违法建筑的法律界定.学术探索.2004（11）.

吴兴国.违法建筑治理的困境与出路.理论月刊.2013（7）.

叶青.违章建筑的否定与肯定.西南政法大学2008年硕士学位论文.

沈晖、陈瑶.境外治理违法建筑的经验和启示.湖南大学学报《社会科学版》.2012（6）.

参考文献：

[1]刘武元.违法建筑在私法上的地位.现代法学.2011（4）.

[2]梁慧星.民法总论.北京：法律出版社.1995.

[3]王利明.物权法论.北京：中国政法大学出版社.2003.