摘 要 民事诉讼中提到的律师调查权指的是在民事诉讼中律师作为诉讼代理人，根据规定的手段和程序，采取一系列的调查取证的权利，其特征主要包括：特定主体，特定对象和特定方式，以及特定目的等，本文首先概述了民事律师调查取证权，对我国当前律师调查取证权存在的一些问题进行分析，从立法角度分析，律师调查区没有规范的操作，也缺乏救济途径，从司法角度分析，缺乏完善的立法，律师取证的方式非常乱，无法保障律师调查取证能够有效实施，通过分析国外律师调查取证权制度，主要考察了大陆法系国家的律师调查取证权，通过学习国外先进经验，不断完善我国律师调查取证制度，对此提出完善的建议。

关键词 律师 调查取证权 证据

作者简介：汪善平，湘潭大学法学院，本科，研究方向：立法与政府法务。

中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.281

律师调查取证权对建设法治国家具有至关重要的意义，完善的律师调查取证权，能够充分发挥律师的作用，律师通过有效运用这项权力，能够最大限度的保障当事人的合法权益，这样公民能够意识到律师和法律在现实纠纷问题解决过程中发挥的作用，非常有利于构建和谐社会和法治社会。

一、民事律师调查取证权概述

（一）我国律师调查取证权的发展过程

受到政治、经济、文化的影响，我国民事诉讼中收集证据的方式，主要是法官全面收集证据相关资料，在此基础上向当事人和代理诉讼人收集证据。因此，我国律师调查取证权经过了以下几个阶段：

1991 年的《民事诉讼法》六十四条规定：当事人自身提出的相关主张，有责任提供相关证据，但是由于客观原因，当事人和诉讼代理人不能自己收集证据，或者提交法院需要的案件审理的相关证据，应该有人民法院调查收集。

2001年，最高人民法院颁布了《民事诉讼证据规定》，这项规定对当事人举证义务在原有基础商扩大了相关义务范围，在民事诉讼过程中，律师虽然有调查取证权，但是如何实现调查取证却没有进行详细的规定。

2007 年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第30次会议第2次针对律师法进行修订，在这项条款上发生重大变化，该法第 35 条规定：受委托的律师根据案情需要，可以申请人民检察院，人民法院收集相关证据，或者由人民法院通知相关证人出庭作证。律师自行调查取证的，需要出具律师职业证书和律师事务所的证明，并向相关单位和个人调查相关法律事务的情况。20102年10月26日通过的律师法继续保留了这一条款。

（二）我国律师调查取证权的法理基础

尊重与保障人权是我国律师调查取证权的法理基础，我国宪法在2004年把尊重人权写入了宪法。表明，国家的法律将会进一步保障公民的基本权利。从我国成立之日起，我国宪法中对规定了公民的基本权利，对我国律师调查取证权也进行了规定，只是没有单独作为法律体系进行明确的规定。因此，在保障人权方面，充分发挥律师的作用，这需要建立在充分保障律师的调查取证权基础上的，这也是人权理论中的重要组成内容。

（三）律师调查取证权的功能

1.有助于提高诉讼效率

赋予律师的调查取证权能够提高诉讼效率。民事诉讼案件效率如何关键在于证据收集的程度如何，而且收集证据要大量的时间，而且在具体案件审理过程中也是由于调取证据的过程中浪费了大量时间，因此保障律师调查取证权，能够适当的将收集证据的工作，分摊给法院，有效节省法官的时间和经理，集中有效的进行开庭审理案件，有效提高诉讼效率。缩短诉讼审结周期，不仅有利于司法公正的维护，还有利于诉讼效率的提高。

2.有助于维护当事人的合法权益

在民事诉讼中，律师要想保护当事人的合法权益，就要帮助人民法院全面客观的了解案件真实发生的情况，并合理运用法律武器，作出准确合法的判决，律师维护当事人合法权益，主要是为了帮助当事人获取有利的判决结果。一般来讲，案件证据是客观存在的，但是需要人为的调取，并且对证据进行合理的应用，这样才能够维护当事人的合法权益。如果证据调取超过了法院规定的期限，证据也是无效的，法院会在判决中，不考虑该证据。再者，如果当事人对某一法律事实没有积极主动履行提供证据的义务，就会混淆事实结果。赋予律师调查取证的权利，能够及时的调取各个方面的证据，维护当事人的合法权益。

二、我国律師调查取证权存在的问题

（一）我国律师调查取证权存在的具体问题

1.律师调查取证缺乏操作规范

在我国《民事诉讼法》中，只有第六十一条一个条文对律师调查取证权作出相关规定，但是在实践中，并没有相关指导意义，因为这条法律知识对律师调查取证权，并没有针对取证方法，适用程序等作出相关规定，也没有规定律师调查取证的方法和步骤。2007 年的《律师法》规定律师持律师执业证和律师事务所相关证明，能够像相关单位和个人调查取证，但是仍然没有具体的规定，被调查人通常可以找各种理由拒绝律师的调查取证，只是从形式上对民事诉讼法中律师调查取证赋予了一定的公平，这就使得律师调查取证存在不规范的行为。所以，对律师调查取证需要设置相关规定程序，保障其权利有效的实施。

2.侵害律师调查取证权缺乏救济途径

我国《民事诉讼法》以及《律师法》中，针对律师调查取证权都有相关规定，但是实际上这些规定，都没有真正意义上的保障律师取证权，造成这一现象的原因，是因为法律规范本身存在逻辑结构上的缺陷。我国《律师法》明确指出，代理律师在调查取证过程中，有遇到困难，需要申请法院调查收取相关证据，但是实际上，法院在收到律师申请后，却并不一定能有效的收集证据，因此来说，律师的调查取证权，缺乏有效的救济途径的保障。虽然在我国《民事诉讼法》和相关解释，对法院根据律师申请调取相关证据，但是却缺乏更加详细的规定。

（二）造成律师调查取证困境的原因分析

1.观念滞后影响律师的调查取证权

我国传统文化，受到两千多年的官员中心思想的影响，造成普通大众对律师事务所，在心理上存在错误的认知，坊间始终认为其实社会上中介机构，详细分析，在调查取证过程中，无法认识到律师所具有的相关权利，之所以会产生这种认识，从主观意义上分析，一些民众在感情中依旧存在“青天”情结，因此对律师定位存在错误的认知。从国家性质角度分析，律师是法治社会中服务于社会进步的工作者，也具有重要意义，但是如果这种说法，没有终点强调律师的职业性。由于我国很多律师职业化水平不高，观念比较传统，调查取证存在一定的问题。而且普通民众存在的“中国式”心理，也非常适用于公务员，因此会在实际工作中，出现不配合的问题。

2.“客观真实说”影响律师的调查取证权

受“客观真实说”影响，当前在民事诉讼中收集证据，我们始终没有正确处理手段和目的的关系，造成法院的权力膨胀，律师相关权利发育不良，这样一来，对于形成完善的律师调查取证制度造成重要阻碍。

三、国外律师调查取证权制度的考察

（一）德国的律师调查取证权

在德国，收集民事诉讼证据，主要是由法院收集和当事人和其代理人收集两种方式，但是当事人和其代理人收集证据的方法，主要包括两种，一个是文书提出命令，另一个是证据保全。文书只限于在诉讼中使用，为了弥补这个缺陷，德国实体法规定了更加详细的咨讯请求权，一旦与实体法产生争议，一方当事人可以要求对方提供相关证据材料，这样一来就能够对文书提出命令的不足之处作出相关补充。其次，证据保全指的是在证据存在消灭风险的过程中，或者未来取证存在很大的难度的时候，可以当事人申请法院对证据提出保全的制度，这样能够为律师调查取证提供有效的法律保障。

（二）日本的律师调查取证权

日本当前律师调查取证权的手段，主要包括以下几点：首先，文书提出命令，与德国不同的是， 日本民俗在文书义务范围基础上进一步扩大，凡事当事人或者诉讼外第三人持有的与诉讼相关的，在秘密特权以外的，是持有人专有的文书，相应的义务都应该由持有人承担。其次是当事人照会制度，日本学习了美国质问书的相关经验，明确规定当事人和律师可以通过书面召回的形式，要求当事人提供可以提供的有效证据，如果当事人不提供证据，就需要承担什么法律后果。

（三）法国的律师调查取证权

法国刑事诉讼法，为律师调查取证和辩护制定了充分的权利保障。1981年10月，法国正式加入《欧洲人权公约》，其中针对个人申诉权有明确的规定，法国法院审判结果中，如果被告人认为审判结果损害了自身的权利和自由，并且在国内已经无法继续上诉的时候，在六个月内，可以向欧洲人权委员会提起诉讼，1973年，这条法律和逮捕拘留、衡平裁判、辩护权和住所通讯不受侵犯等条款相结合，沟通构成了国际公约约束力，有效保障了被告人的基本权利。

（四）大陆法系国家律师调查取证的参考价值

通过分析大陆法系，在律师调查取证权方面，各国关于这方面的规定。虽然有的国家没有针对这方面作出相关规定，但是当事人的代理人有权作出相关行动，更重要的是各国针对损害律师调查取证权的问题，都作出相关规定，也是因为如此，各国位律师调查取证权作出充分的保障，因此我国也可以积极学习这些国家的先进经验，并结合我国国情，对律师调查取证制定相关制度。

四、完善我国律师调查取证权制度的思路

（一）赋予律师“独立”的调查取证主体地位

雖然我国法律中，针对律师调查取证权有相关规定，但是其说法强调了可以调取证据，而不是有权获取证据材料，这样一来，就造成一些单位和个人找结构拒绝配合调查。也就是说，在《律师法》中，虽然明确的赋予了律师调查取证权，但是由于缺乏强制性的保障措施，造成很多国家机关单位拒绝配合律师调查取证，这主要是因为在调查取证中，我国律师缺乏主体地位，在英美国家的法律中，针对律师调查取证权有明确规定其独立的权利，在法律中奠定了律师职业的独立性特点。因此，当前我国可以积极学习国外先进经验，在律师调查取证过程中，明确律师的独立性地位。

（二）通过司法解释确定“律师调查令”制度

律师在进行调查取证中也要注重维护他人的合法权益，因此需要设定相关规章制度，保障协助人的隐私和权益等，当律师调查取证的时候，相关单位和个人不能拒绝调查。但是还包括以下几点例外情况：首先，律师调查取证的证据，会损害到自己亲属的名誉，或者导致其被追究刑事责任的。其次，对律师调查取证制度也作出相关规定，对于没有正当理由，且不配合调查取证的，必要情况下，可以采取某些强制性措施完成调查取证。

（三）完善我国律师调查取证的程序

在律师调查取证实际操作过程中，有的单位表示配合，有的单位拒绝配合。因此，要完善我国律师调查取证的程序，具体化的规定律师调查取证程序的实际操作，具体包括以下几点：首先，律师调查取证的时候要出示相关的证件，比如委托书、介绍信等。其次，被调查人要在调查的证据上面进行签字，确保证据的真实性。最后，调查人要积极主动配合律师进行调查取证。这样才利于律师调查取证权的顺利实施。

（四）建立保障律师调查取证权实现的措施

我国属于大陆法系的典型国家，律师调查取证还不完善。因此，要学习先进国家的律师调查取证制度，以便于真正意义上的贯彻落实律师调查取证全。健全和完善律师调查取证权救济制度具有重要意义，如果有单位和个人不配合，要依法追究其责任，针对不同主体可以请其所在单位或者上级部门，责令其执行，让其积极配合律师进行调查取证。

（五）完善制约律师调查取证权滥用的配套制度

避免滥用律师调查权，需要采取相应的规范措施，主要从职业道德方面与法律方面进行。加强律师职业道德建设能够让律师具有社会责任感与职业感，在进行调查取证时能够以认真、负责人的态度去进行。其次，要对律师调查取证权滥用进行相应的法律制裁。比如采取经济处罚、吊销其律师资格证等方式。这样就可以在很大程度上起到震慑律师的作用，因此，不断完善律师调查取证的法律体系建设，对完善律师调查取证具有积极的意义。

五、结语

目前，由于受到各方面原因的影响，包括政治，文化和法律等，我国律师调查取证，缺乏有效的保障性措施，虽然当前法律对律师的调查权有相关规定，但是缺乏完善有效的保障制度。当然我们也不主张滥用权力，律师的调查取证权也是如此，律师的这项权利，也要受到其他权利的相关制约，笔者针对我国律师调查取证权的立法和现状进行相应的分析，针对我国律师调查取证权不断完善，提出有效的建议，比如说需要从职业道德和法律的角度对律师调查去证券进行相关的约束，律师的职业道德直接决定着律师调查取证权的有效实施，律师宣誓制度本身也存在不足之处，我国民事诉讼中律师调查取证权还存在很多问题需要在以后深入研究和分析。

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