颜文涛 汪贝贝 陈致宁 周宇恒

摘 要 2015年5月1日，新修订的《行政诉讼法》对孵生于各地实践的行政机关负责人出庭应诉制度予以肯定，将其上升为法律规定。本文立足制度本身，结合实证研究，发现制度存在预设价值达成不能、法律规定过于宽泛、规范文本内容不统一且不科学等问题，应从完善规定规范、增设行政相对人权利、加强司法与行政衔接、优化应诉配套机制等方面进行制度改良。

关键词 行政机关 负责人 出庭应诉 预设价值 制度改良

基金项目：本文系东南大学国家级创新训练项目（编号：201710286113）“行政机关负责人出庭应诉制度实证研究”的研究成果。

作者简介：颜文涛、汪贝贝、陈致宁、周宇恒，东南大学法学院本科生，研究方向：法学。

中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.278

一、问题的起源

行政机关负责人出庭应诉制度肇始于各地实践，但多年来并未催生出全国性的法律规定。直至2015年5月1日，新修订的《行政诉讼法》第三条第三款规定：“被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。”这意味着行政机关负责人出庭应诉制度首次在总则中以单独条文的形式呈现出来。

以该法律规定为基点，通过实证研究，发现该制度存在如下问题：（1）制度发展偏离预设价值，忽视“行政争议的预防与化解”这一首要价值定位；（2）法律规定过于宽泛，各地规范具体内容不统一且不科学；（3）部分行政机关负责人仍存在排斥思想，不愿出庭应诉，即使出庭效果亦不明显；（4）司法与行政衔接不够紧密；（5）应诉配套机制不健全。

立法不可能一次性全面满足法制实践需求。然而，正所谓“理论指导实践，实践丰富理论”，一项制度需要通过实证研究，才能窥见该制度的问题，进而实现制度改良。

二、行政应诉制度实证研究

实证研究，旨在分析一项制度的实施效果，其精髓在于透过“表象”看本质，通过数据看问题。行政机关负责人出庭应诉从地方实践上升为法律规定，被誉为“法治建设的风向标”、“执政为民的试金石”，其预设价值体现在行政争议的预防与化解、法治政府建设与依法行政能力的提升和行政审判司法环境的改善与优化三方面。但其预设价值是否真正达成，实施效果究竟如何，还需通过实证研究进行分析。

（一）制度规范的实证研究

1996年11月份温州市平阳县人民政府发布的《行政首长出庭应诉工作暂行办法》是该制度的规范文本的开端，2015年5月1日新修订的《行政诉讼法》正式颁布实施，明确将该制度写入法律。笔者以“行政机关负责人出庭应诉”为关键词，从1996年始至2017年止，共检索到80个规范性文件，并以80个相关规范文本作为“样本1”，从规范目的、负责人界定、出庭应诉案件类型和出庭规制等四个方面进行实证研究。

1.规范目的

笔者对样本1进行梳理，发现各规范文本均在开篇阐明了规范目的，具体表现为促进依法行政、预防与化解行政争议以及维护司法公正和行政相对人合法权益三种类型。这三种规范目的也可理解为该项制度的三项预设价值。其中，所有规范文本均含有促进依法行政的表述；9个规范文本含有预防与化解行政争议的表述；15个规范文本含有维护司法公正和行政相对人合法权益的表述。由此可见，促进依法行政、塑造良好的政府形象是各规范的首要目的。在此意义上，出庭应诉更像是接受普法教育，即经由行政机关负责人带头接受教育从而推动行政机关整体依法行政观念及能力的提升。

介于行政机关负责人出庭应诉与协调和解、司法建议源自同一制度谱系，因此行政机关负责人出庭应诉的首要价值定位应在于促成诉讼案件争议的实质性化解。然而上述比例分析反映含有预防与化解行政争议的表述的文本仅占11.3%，这无疑剖明行政机关负责人出庭应诉制度主要作为行政自制的产物塑造政府形象。过分追求自身形象的塑造和所谓的绩效而忽视纠纷实质解决，与该制度的首要价值定位背道而驰，直接导致制度发展偏离预设价值。

2.行政机关负责人界定

新修订的《行政诉讼法》并未对“行政机关负责人”的内涵和外延予以界定，导致各规范文本对行政机关负责人的界定陷于混乱的局面。以样本1为例，80个规范文本中共有31个对行政机关负责人进行了界定，大致可分为8种：“正职负责人、副职负责人以及分管負责人”，文本数量9个；“主要负责人、分管负责人”，文本数量6个；“正职和副职负责人”，文本数量5个；“法定代表人、分管相关业务的负责人”，文本数量5个；“主要负责人、分管被诉行政行为业务的负责人”，文本数量2个。从上述列举我们发现各规范文本对“行政机关负责人”趋向于“宽泛”定位，这种趋向一方面可归因于司法解释的引导，另一方面或是考虑负责人公务繁忙的现实，但有学者认为，这将导致行政机关负责人出庭应诉与一般代理诉讼并无实质区别，远离规范预期。

3.出庭应诉案件类型

关于出庭应诉案件的类型，样本1中共有44个规范文本进行了列举，大致可概括为6种案件类型：第一，行政机关本年度第一起行政案件，有16处；第二，具有较大、重大或巨大影响、社会关注度高的案件，有35处；第三，涉案人数多、涉诉金额大的案件，有12处；第四，本级或上级行政机关要求、政府法制机构指定或建议、人民法院通知或建议出庭应诉的案件，有30处；第五，上诉案件，对于上诉案件一般会加上一审行政机关败诉且行政机关负责人未出庭等前置性条件，有10处；第六，人大代表、政协委员旁听的案件，有6处。其一，由于各规范文本在立法技术上均采用“较大”、“几人以上”、“几万元以上”等不确定法律概念，且作为行政机关的内部规定，事实上给予行政机关负责人在是否出庭应诉方面宽泛的裁量空间。其二，某些出庭应诉与否的衡量因素很难看出其必要性，例如“行政机关本年度第一起行政案件”应出庭应诉的规定，这种规定似乎成为了政府塑造形象的“华丽外衣”，而难见其必要性。此外值得注意的是，有10个规定在某些情形下必须出庭应诉，类似这种极端化规定似乎加深了该制度对“诉讼平等”原则的“违背”。

4.出庭规制

对于出庭规制，笔者认为可分为不出庭情况下的规制和出庭情况下的规制。

关于不出庭情况下的规制，主要表现为不出庭的理由、不出庭理由的说明与审查、不出庭情况下委托参与诉讼、不出庭的责任追究等四个方面。其中，关于不出庭的理由，样本1中共有23个规范文本作出了规定，但大多仅表述为“正当理由”、“特殊情况”，仅有云南省明确列举出“疾病、出国、重要公务等”特殊原因；关于不出庭理由的说明与审查，23个中有5个规定“应在开庭前向审理该案件的人民法院书面说明理由”，但23个规范文本均未明确规定审查主体；关于不出庭情况下委托参与诉讼，样本1中共有27个规范文本作出了规定，27个规范文本均规定在负责人未出庭的情况下应委托相应人员参与诉讼，其中有14个规定不得仅委托律师出庭应诉；关于不出庭的责任追究，样本1中共有31个规范文本作出了规定。

关于出庭情况下的规制，对于每年度行政机关负责人出庭案件数，样本1中共有18个规范文本作出具体规定，案件数基于每年度的行政应诉案件数而在1-4件之间徘徊，大部分规范文本未有底线要求。样本1中仅有个别规范文本宣示性提及“切实做到出庭、出声、出效果”，而未对出庭应诉后的具体要求作出规定。相较于此，样本1中多达31个规范文本设置了不出庭的责任追究制度，此制度的侧重点在于督促行政机关负责人出庭，而不在于优化出庭效果。这种规范设计上的错误侧重是导致出庭不出声、出庭不出效果进而使得纠纷难以实质化解的一大因素。

（二）司法实践的实证研究

笔者对各地区的相关案件进行分类整理，汇总成图表，从大数据的角度分析了制度的发展状况，现将数据反映的状况总结如下：

1.典型地区带动整个省份出庭应诉效应明显

以江苏省为例，江苏省整体出庭应诉率较高，近三年来未出庭应诉的仅占13.3%，多归功于“海安样本”的带动。 制度实施以来，海安出庭应诉率连续六年保持100%，连续五年实现了行政诉讼案件零申诉、零上访。由此2011年全江苏省一审行政案件出庭应诉率达到80.08%。

2.全国出庭应诉率普遍有所提升，江浙沪地区尤为显著

江浙沪地区经济发达，法律纠纷也较多，相应的其公民的法律意识也较高，在涉及行政机关的纠纷时，往往能够将行政机关告上法庭，并要求行政机关负责人出庭应诉。从近三年的相关裁判文书来看，江苏省未出庭应诉的仅占13.33%，浙江省不出庭应诉的仅占1.05%。站在行政机关的角度来说这体现出出庭应诉日益常态化，行政机关负责人出庭应诉的心态也更加成熟。

3.委托代理人、副职负责人出庭应诉较多

从数据来看，江苏省行政机关负责人委托代理人出庭应诉的占45%，副职负责人出庭应诉的为41.67%；浙江省副职负责人出庭应诉的占32.71%，正职负责人出庭应诉的仅占3.5%。由此可见委托代理人、副职负责人出庭应诉较多，而正职负责人出庭应诉很少。该制度的规范预期是否只得到了“落空”二字，令人担忧。

三、制度改良

（一）完善规定规范

关于规范目的，建议以行政机关负责人出庭应诉的首要价值定位为导向，将侧重点放在行政争议的预防与化解上，在塑造政府形象的同时，更加注重案件争议的实质性化解，进而匡正价值导向，为在立法和司法层面使制度发展契合该制度的预设价值夯实基础。

关于行政机关负责人界定，2018年2月8日施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》（以下简称“新行诉法解释”）将行政机关负责人界定为“行政机关的正职、副职负责人以及其他参与分管的负责人”。笔者认为该规定符合实践中大多数地区的规定，在考虑到负责人公务繁忙的基础上又能保障相对人权利，利于争议的高效化解。

关于出庭应诉案件类型，根据《行政诉讼法》第三条第三款的立法本意，原则上所有行政案件负责人都应当出庭应诉，这种类型化划分显失必要性。即使要这样规定，建议尽量规避类似“行政机关本年度第一起行政案件应出庭应诉”等规定，从“实质化解纠纷”的制度首要价值定位出发，将更多的裁量空间留给法院、行政机关和行政相对人。

关于出庭规制，其一，关于不出庭的理由，笔者针对“理由”的外延提供以下3项以供参考：（1）不可抗力，属于在客观上无法抗拒、避免和克服的原因，如爆发地震、意外事故等；（2）不能自己控制的客观事由，如身患重病、公务耽搁等；（3）常理，一般人都可以判断为正当的事由。在此基础上，建议赋予法院更大的裁量权；其二，关于不出庭理由的说明與审查，建议在“情况说明”的基础上将审查权限赋予人民法院；其三，关于不出庭情况下委托参与诉讼，介于仅委托律师出庭有违该制度立法本意，笔者赞同新行诉法解释“不得仅委托律师出庭应诉”的规定；其四，关于不出庭的责任追究，建议加强法院与行政机关的联系，强化司法建议制度的适用；其五，关于出庭情况下的规制，建议取消年度出庭案件数、年度出庭率的硬性要求，代之以出庭奖励机制。此外应将规范重点放在出庭应诉后的具体要求上，对庭前、庭中、庭后的表现作出具体的行为指引，真正做到出庭出声、出庭出效果。

（二）增设行政相对人权利

1.启动行政机关负责人出庭应诉的请求权

大量规范文本显示，建议、要求行政机关负责人出庭应诉的权利主体均为法院和行政机关，这一旨在保护行政相对人合法权利的制度反而在实施中架空了行政相对人应有的权利。双方间自由的讨价还价是合意解决纠纷的基础。因此，立足于促进行政争议化解的价值定位，有必要克服管理行政下固有的单向思维，改用双向思维，赋予行政相对人在启动行政首长出庭应诉方面的请求权”。

2.对不出庭应诉行为的起诉权构想

大量案例反映当行政相对人诉请确认行政机关负责人在行政诉讼中拒不出庭应诉违法时，人民法院基本以该不出庭行为不属于行政复议和行政诉讼的受案范围而驳回诉讼请求。新修订的《行政诉讼法》第三条第三款的规定反映行政机关负责人负有法定的出庭应诉义务，出庭应诉已成为一项法定职责。行政机关负责人不出庭应诉，势必会影响法院庭审和裁判效果，进而影响对行政相对人合法权益的保护，这种不出庭应诉的行为实质是行政不作为的延伸，是对行政相对人合法权益的二次侵害。因此将不出庭应诉行为纳入行政复议和行政诉讼的受案范围有其必要性。

（三）加强司法与行政衔接

忽略审判程序违法性以期争议的高效解决是司法建议制度在行政应诉制度中得以运用的动因，但在实践中这一制度的实施效果并不明显。大量案件结果显示，大多数行政机关对法院司法建议的反馈不予理睬。可见这一制度设置虽有利于争议的高效解决，但并未解决问题。

要从根本上解决上述司法建议制度的瓶颈问题，除司法建议制度的基本设置之外还需加强法院与行政机关的沟通，建立司法与行政的衔接机制。例如建立法院与行政机关联席会议制度，通过召开行政机关座谈会形式，交流行政审判和行政执法过程中的突出问题包括司法建议的落实问题，取得行政机关负责人对出庭应诉工作的支持。此外，政府法制工作机构应当主动加强与法院的沟通，准确掌握行政应诉工作情况，加强对行政应诉工作的协调和指导。

（四）优化应诉配套机制

1.强化行政应诉能力建设

其一，加强行政应诉工作培训。建议建立行政应诉培训制度，每年组织开展集中培训、旁听庭审和案例研讨等活动。政府法制工作机构负责对行政应诉负责人和行政应诉人员的培训；其二，加强行政应诉工作保障。建立健全适应行政应诉工作特点的经费保障机制，切实保障行政应诉工作经费、装备和其他必要的工作条件。

2.强化对行政应诉工作的监督指导与考核

其一，建议政府主动加强与有关方面的沟通协调，促进行政与司法良性互动；其二，建议将行政机关负责人出庭应诉情况均纳入年度依法行政工作考评范围，尤其加强对二审案件出庭应诉情况的考察。同时要充分考虑考核机制的合理性，不硬性设置行政机关负责人出庭应诉率，代之以出庭奖励机制和地区表彰机制，发挥典型机关、典型地区的带动作用。

四、结语

行政机关负责人出庭应诉制度作为一项对现代“服务型”政府的“规则之治”，“為人民服务”是其首要价值要求；与之相对应，“预防与实质化解纠纷”在该制度预设价值的内在序列中无疑应置列于首位，作为该制度的首要价值导向。然而通过对制度规范和司法实践的实证性观察，发现在“立法-行政-司法”的制度适用路径的各个方面，都或多或少地存在偏离制度首要价值导向的现象。

行政应诉制度“自下而上”、“实践先行”的生成路径预示着该制度将随着实践发展不断产生新问题，决定了任何针对该制度的设计都不可能是一劳永逸的。我们只能抓住制度“首要价值导向”这支指明灯，立足中国实践，通过对实践中的问题之探索，尽力去找到破解行政机关负责人出庭应诉这个行政法难题的有效方案，带着希冀和审慎的心情来促进行政机关负责人出庭应诉制度在理想与现实中前行。

参考文献：

[1]周佑勇.行政法原论.北京：中国方正出版社.2005.

[2]江必新、邵长茂.新行政诉讼法修改条文理解与适用.北京：中国法制出版社.2014.

[3]何海波.《行政诉讼法》修改的理想与现实.中国法律评论.2014（4）.

[4]喻少如.功能主义视阈下的行政机关负责人出庭应诉制度.法学评论.2016（5）.

[5]高春燕.行政首长出庭应诉：价值重估与技术改良.行政法学研究.2015（2）.

[6]章志远.行政诉讼中的行政首长出庭应诉制度研究.法学杂志.2013（3）.