摘 要 目前电子商务已经成為多数国家经济发展的重要组成部分，各国为了促进本国电子商务健康发展，防范电子商务中的不正当竞争行为，制定了多项政策进行行业规范，同时也采取措施防范他国通过电子商务进行资本入侵，防止国家经济安全受到威胁。2017年，我国新修订了《反不正当竞争法》，首次提出对互联网不正当竞争行为进行依法规制。而对于电子商务中的不正当竞争行为目前并没有系统性的研究成果，这无疑会对新修订的《反不正当竞争法》的适用带来一定阻碍，也不利于《电子商务法》的制定。本文在现有电子商务法的研究成果的基础上，结合《反不正当竞争法（2017）》和《电子商务法》（草案），试图对电子商务中的不正当竞争行为进行系统梳理，为《电子商务法》的提供具有参考性的理论研究成果。

关键词 竞争法学 电子商务 反不正当竞争行为

作者简介：韩雪，中南财经政法大学，本科，研究方向：法学。

中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.265

一、电子商务概述

（一）电子商务的概念

“电子商务是商务活动的电子化”，是国际组织和企业界的核心观点。 现阶段电子商务表现出商品虚拟化、支付手段网络化、交易主体范围扩大和交易范围全球化的特征。从法律的视角对电子商务进行进一步划分，可以将电子商务划分为广义的电子商务和狭义的电子商务。广义的电子商务是指通过电子行为进行的一切民商事活动。狭义电子商务仅指通过电子行为进行的商事活动，如服务交易和商品交易。根据我国《电子商务法》（草案）第三条规定，“本法所称电子商务，是指通过互联网等信息网络进行商品交易或者服务交易的经营活动。”可见未来《电子商务法》所规制的电子商务主要采纳狭义说。

（二）电子商务的主体

电子商务法是民事特别法，按照民法的分类方法，电子商务的主体可以分为自然人、法人和非法人组织。与一般的民事法律关系不同，电子商务法律关系中出现一类特殊主体，专门为介入互联网提供介入服务或者为电子商务参与者提供交易服务，此类特殊主体主要指网络服务提供者 。按照提供的服务范围，可将网络服务提供者划分为网络接入服务提供者（ISP）、网络内容服务提供者和网络交易服务提供者。其中网络交易服务提供者特指为电子商务的交易双方提供服务的交易平台，网络服务提供者根据参与电子商务交易的程度，可分为居间型、单一型和混合型。居间型网络服务提供者只为企业之间提供交易平台，即B2B模式，例如阿里巴巴网；单一型网络服务提供者只为消费者和电子商务经营者提供交易平台，不参与交易，即C2C模式，例如淘宝网；混合型型网络服务提供者即提供交易平台，通过自营的方式直接与消费者进行交易，如当当网和京东商城。

（三）电子商务的发展

根据最新的数据，“十二五”期间，电子商务年均增长速度超过30%。2015年，我国互联网对中国经济增长的贡献率达到7%。 2016年，我国电子商务交易额已达到国民生产总值的35%。电子商务交易额的增长对实现资源配置，调整经济结构，促进经济发展有着重要作用。2016年底，发展改革委、商务部、中央网信办三部门联合发布《电子商务“十三五”发展规划》 。《规划》明确了我国为实现“十三五”的目标在电子商务领域的主要任务、专项行动和保障措施，坚持“五位一体”的总体布局，协调推进“四个全面”战略布局，以“创新、协调、绿色、开放、共享”的发展理念贯穿全文，确立“发展与规范并举”、“竞争与协调并行”、“开放与安全并重”的三项原则。

在电子商务得到迅猛发展的同时，由于电子商务的虚拟性引发的竞争乱象，也引发了社会的广泛关注。商品假冒仿冒，驰名商标的域名抢注，虚假交易和虚假宣传……这些问题的出现一定程度上暴露我国目前对电子商务领域监管不严和无法可依的现状。

2017年，《电子商务法》已经进入二审稿的阶段，从草案中我们可以看出，对电子商务第三方平台的规范是此次立法的重点。《电子商务法》（草案）围绕电子商务活动的整个流程来展开和确定其调整范围。涉及互联网融、网络出版，以及网络视频服务等领域被排除在此次《电子商务法》（草案）之外，因其“有自身的特殊性，不适宜在电子商务法中予以处理” 。

（四）国外经验

美国作为资本主义国家，主要依靠市场调节经济，因此对电子商务的规制，采取以经营者为主，以行政机关为辅的思路，制裁方式以发布禁令为主，经济制裁为辅。 在美国，禁令可以分为禁令一般包括临时限制令、初步禁令和永久性禁令。前两种一般作为诉前保全和救济的临时措施，而永久禁令则是必须严格依据法律才能行使的制裁手段。临时禁令和初步禁令凭借成本低、效率高，为规制电子商务提供比诉讼更加便捷的方式，值得借鉴。而作为大陆法系代表的德国，则与英美法系以经营者为主不同，立法主要强调政府对不正当竞争行为管制的权力和责任。目前，新加坡在电子商务领域的立法融合了大陆法系和英美法系各自的优点，创新性地提出对电子商务的指导性原则：政府通过立法实现对电子商务行为的确定和预测；为电子商务提供保密和安全的环境；追求先进的自由和透明的电子商务策略；突出私营公司在电子商务中的重要地位，尝试与私营公司合资进行试验促进电子商务的发展，并鼓励私营公司起领导作用；顺应电子商务的发展趋势，加强与其他国家的电子商务交易。

从发达国家的立法经验中，我们可以领悟到，对电子商务的管理应以促进和保护为主，行政监管为辅，促进经营者建立行业规范，抑制电子商务中的不正当竞争行为。

二、电子商务中不正当竞争行为

（一）电子商务中不正当竞争行为的概念

“电子商务是商务活动的电子化”，是國际组织和企业界的核心观点。从法律的视角对电子商务进行进一步划分，可以将电子商务划分为广义的电子商务和狭义的电子商务。广义的电子商务是指通过电子行为进行的一切民商事活动，既包括商事主体之间的商品交易和服务行为，还包括基于非基于营利为目的进行的民事行为，例如自然人之间的通过电子行为订立民事合同的行为。狭义电子商务仅指通过电子行为进行的商事活动，如服务交易和商品交易。

根据我国《电子商务法》（草案）第三条规定，“本法所称电子商务，是指通过互联网等信息网络进行商品交易或者服务交易的经营活动。”可见我国目前所规制的电子商务主要采纳狭义说。值得注意的是，《电子商务法》（草案）第十四条规定了电子商务经营者的纳税义务，企业在网络环境下基于电子商务行为而对政府进行申报和纳税的行为是否属于电子商务？笔者认为国家对电子商务的审批和征税只是基于电子商务的营利性而实施的行政行为，虽利用互联网进行了信息交换和资金转让，但是不符合商事行为营利性的特点，应当不被纳入电子商务的范围。因此，对《电子商务法》（草案）第十四条，应当理解为一种行政管理行为，不宜与电子商务的概念混淆。

（二）电子商务中不正当竞争行为的特征

1.主体范围确定

结合目前电子商务的发展现状，我国电子商务中不正当竞争行为的主体范围，应当同样限定为电子商务经营者和电子商务平台经营者，既符合《反不正当竞争法》对不正当竞争行为的主体要求，也能体现电子商务不正当竞争行为与一般不正当竞争行为的区别。《电子商务法》二审草案也采纳此主体范围。

2.主观上以谋取自身利益为目的

电子商务经营者以谋取自身利益为目的进行的不正当竞争行为，应受到《反不正当竞争法》的规制，并承当相应的赔偿责任。反之，如果是电子商务经营者为了维护市场稳定，而采取的正当竞争行为，应当予以肯定。

3.行为违法性

《反不正当竞争法》（2017）第十二条对互联网不正当竞争行为进行了列举，并在第二款第四项中规定了兜底条款，给予司法机关一定的自由裁量权，缓解法律与实践之间可能存在的差距。对电子商务不正当竞争行为的违法性的理解，应当不限于《反不正当竞争法》所列举的七种典型类型，以第十二条为例，为贯彻其立法精神，在进行司法裁判时，应结合《反不正当竞争法》第二条所列举的“自愿、平等、公平、诚信”原则以及法律和商业道德，判断行为是否具有违法性。

4.侵犯的客体具有广泛性

电子商务不正当竞争行为是以非法牟利为目的，以混淆、伪造、贿赂、虚假宣传等手段进行的不正当竞争行为。在此过程中，侵犯的客体不光包括市场竞争秩序和其他正规经营者的利益，还包括消费者为此经营者竞争所负担的成本和因经营者的欺骗所带来的损失。被侵犯的客体也因电子商务互联网的传播和到达的范围广相对应地扩大范围。

5.行为方式具有技术性

电子商务经营者进行不正当竞争行为，一般采取互联网技术破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行，或者强制客户进行选择或者消费。这种技术性随之产生一定的隐秘性和强制性，为监管带来较大阻碍。

（三）电子商务中不正当竞争行为的类型

根据《反不正当竞争法》（2017）和《电子商务法》二审草案，结合电子商务的现状，目前我国电子商务不正当竞争行为主要有以下几种类型：

1.混淆行为

混淆行为是经营者引起消费者误认经营者与他人商品或者与他人存在特定联系的行为。传统商务活动中，混淆行为一般伴随着对他人商标权、外观设计权或者名誉权的侵犯。在电子商务领域，还有一类特殊的混淆行为，那就是域名和网络链接的混淆。域名具有惟一性、排他性、永久性，而一般商标却有共存性、地域性和时间限制。随着电子商务的不断进步，企业愈发重视域名和网络链接的商业价值，域名和网络链接有着类似商标的功能，因此《反不正当竞争法》（2017）第六条对域名和网络链接的混淆行为进行了明确规定。

2.虚假宣传行为

电子商务中的虚假宣传行为主要有两种表现形式，一种是虚假广告，一种是虚假交易。虚假广告主要是对商品的性能、功能、质量、行业地位等进行虚假宣传，旨在使消费者对商品有着比同类产品更好的评价，误导消费者购买。虚假交易则是指经营者通过“刷单”增加销量或者“好评返现”制造虚假的用户评价，从而欺骗误导消费者购买的行为。由于目前我国缺乏统一的信用评级制度，这两类行为很难根治。

3.侵犯商业秘密行为

电子商务经营者为打击同业经营者，降低对方的市场支配地位，以不正当手段获取、披露、使用或者允许他人使用同业竞争者商业秘密的行为，为电子商务中的侵犯商业秘密行为，与传统侵犯商业秘密行为相比，区别主要在于主体限定为电子商务经营者。

4.不正当有奖销售行为

电子商务中不正当有奖销售是指电子商务经营者采用模糊奖品信息、谎称或者内定中奖人员、以及奖金超过五万元的有奖销售行为。这类不正当竞争行为很难认定，因为电子商务的用户具有虚拟性，普通消费者没有办法确认获奖信息是否真实，目前只能依靠平台监管和行业自律。

5.诋毁竞争对手商业信誉行为

在电子商务活动中，电子商务经营者为了损害竞争对手的商业信誉和商品名誉，编造、传播虚假信息或者误导性信息，这种行为被视为不正当竞争行为，其直接损害竞争对手的商业信誉，进而挫败其商品和服务的销售，从而为不正当竞争行为者提供更多的营利空间。

6.互联网不正当竞争行为

《反不正当竞争法》（2017）第十二条列举了三类互联网不正当竞争行为：在提供的网络商品中强制跳转；以不正当手段影响客户对其他合法经营者的产品的使用；以及恶意不兼容，并规定了兜底条款。以此我们可以看出互联网不正当竞争行为具有一定程度的强制性、排他性和技术性的特点。

7.商业贿赂行为

由于电子商务主要是消费者和电子商务经营者利用交易平台直接进行交易，因此电子商务中一般不存在商业贿赂行为。如果电子商务经营者贿赂可以影响交易相对方的第三方（如电子商务交易平台），来谋取交易机会或者竞争优势，造成对市场秩序的严重影响并对消费者权益造成一定程度的损害，应当认定为不正当竞争行为。值得注意的是，电子商务经营者通过向电子商务平台提供资金获得“竞价排名”的行为与商业贿赂相似，但如果提供显著的“广告标识”，属于明示向第三方平台提供资金，不认为是不正当竞争行为，《电子商务法》二审草案认可了这种行为的合法性 。

（四）电子商务中不正当竞争行为的产生原因

1.风险收益大于成本

客观上，买方市场供过于求，电子商务的蓬勃发展让电子商务经营者得到丰厚收益的同时，也滋长了经营者的侥幸心理，以虚拟网络作掩护，进行不正当竞争行为，获取更大的利益。由于没有明确的法律规范进行限制和对应的职能部门进行监管，经营者的违法成本远小于收益。

2.法律规范具有滞后性

在2017年《反不正当竞争法》修订以前，电子商务主要依靠《商标法》、《专利法》和《反不正当竞争法》和相关的行政法规进行规制。但是，只有那些满足传统不正当竞争行为要件的行为才得到有效制裁，电子商务中诉讼主体不明、侵权范围难以界定、证据证明力无统一标准、监管职责无人承担……这些问题让电子商务处于既“有法可依”，又“无法可依”的尴尬境地。

3.政府监管动力不足

电子商务的不正当竞争具有隐蔽性和技术性，政府监管成本高、难度大。同时，电子商务渐渐成为一些地方财政收入的重要来源，某些政府为了维持经济增长，可能会对不正当竞争行为采取消极的监管态度。在电子商务不正当竞争行为早期，消费者无法可依，维权意识不强，没能对政府施加足够大的舆论压力。缺乏法律规范引导和民众监督的政府，对电子商务的监管动力不足。

三、结语

电子商务依托互联网，在国内甚至是全球范围内运行。界定并规制电子商务不正当竞争行为，对未来国内电子商务的发展有着至关重要的意义。在《反不正当竞争法》的基础上，结合国内实情，制定可行的国内立法，完善对不正当竞争行为的法律规制，是《电子商务法》必然的发展方向。同时，对电子商务中不正当竞争行为的界定，要站在权球经济一体化的高度和广度审时度势，按照国际法的基本原则，坚持国家主权原则，在国内立法层面顺应国际电子商务和谐新潮流。

注释：

齐爱民著.电子商务法原论.武汉：武汉大学出版社.2010.3，38-39.

张维炜.中国电商市场告别“野蛮增长”时代——电子商务法草案首次提请全国人大常委会审议.中国人大.2017（2）.22-24.

商务部.三部门联合发布 《电子商务“十三五”发展规划》.http：//www.gov.cn/xinwen/2016-12/30/content_5154715.htm.2016-12-30.

薛軍.加强电子商务法立法，规范电子商务秩序.中国人大.2017（2）.35-36.

胡雯.电子商务中不正当竞争行为法律规制研究.北京交通大学.2012.

《电子商务法》二审稿：第三十四条，电子商务平台经营者应当根据商品或者服务的价格、销量、信用高低等多种方式向消费者显示商品或者服务的搜索结果；对于竞价排名的商品或者服务，应当显著标明“广告”。