摘 要 现实生活中，由于缺乏明确的理论指导与有效的解决路径，执行和解制度存在诸多问题饱受争议，在执行程序中的适用情况也参差不齐，暴露出“和而不解”、“强制和解”等缺陷。本文拟从《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》出发，在分析现有法律条文的基础上，指出执行和解存在的现实问题，并为这一制度的调整与优化提出完善建议。

关键词 民事执行 执行和解 恢复执行 司法干预

作者简介：丁夏青，西南政法大学经济法学院本科生。

中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.246

一、引言

作为一项具有中国特色的民事制度，近些年来执行和解制度在我国法院执结案件过程中得到广泛适用，以执行效率高、减轻当事人负担、缓解社会矛盾等优势，为执行部门克服“执行难”问题提供了新的解决思路，成为众多当事人在自愿执行与强制执行之间选择的一种较为“中立”的执行方式。这一制度旨在化解当下法院工作中的执行难问题，但由于立法不完善、社会诚信意识不高等原因，现实中执行问题层出不穷，该制度也并未发挥出预期的效果。最大程度利用执行和解制度解决执行难问题、实现债权人利益实属必要。基于此，本文拟通过对现实中执行和解问题的分析，为执行部门更好地践行这一制度提出合理解决方案，以促进我国执行问题解决，社会和谐发展。

二、执行和解制度的立法演变

1991年《民事诉讼法》第211条规定：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”由此在我国首创了执行和解制度。2007年修正的《民事诉讼法》完全沿用了这一条款。2012年《民事诉讼法》第二次修正，对这一条文作出了两点变动：一是在第2款增设申请恢复原执行依据的条件，将《合同法》中的“欺诈、胁迫使合同具有可撤销性”要件规定在第2款中，进一步明确了执行和解协议的私法契约性质，赋予了申请执行人在此种情形下申请恢复原生效法律文书的权利，从而更好地保障债权人利益；二是扩大了申请恢复执行人的主体条件，根据修正后的条文，双方当事人均可以申请恢复执行，从理论上讲具有可行性。但由于《民事诉讼法》对执行和解的规定仍过于粗略，立法规定过于理论化，之后最高人民法院相继出台《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》等司法解释，对执行和解的期限、协议形式、协议内容等进行规定，但执行和解的专项法律领域仍为空白。

2018年3月1日，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》（以下简称《规定》）正式施行，使我国执行和解制度不再仅仅是零散的条文规定，为其现实适用提供了较为具体明确的法律依据。本文认为，《规定》有以下几点创新：

（一）凸显执行和解的私法行为性质

理论上对于执行和解的性质存在“私法行为说”、“诉讼行为说”、“两行为并存说”等不同观点。本文认为，执行和解以双方当事人达成协议为前提，对双方当事人的权利义务重新进行划分，体现的是双方的意思自由，属于私法行为。而这一规定中关于以物抵债、债务人标的物提存等规定，也进一步明确了其私法行为的性质，从而赋予双方当事人充分的权利保障。

（二）执行和解与执行外和解的清晰界定

《规定》第19条对当事人在执行外达成的和解协议给予认可，在被申请执行人已经履行完毕和解协议、和解协议约定的履行期限尚未届至或者履行条件尚未成就、被申请执行人正在履行义务等情形，法院采取裁定终结或中止原生效法律文书的方式，给未经司法确认的和解协议提供了适用空间，填补了被申请执行人权益保障欠缺的空白。

（三）赋予申请执行人程序选择权

《规定》第9、16条赋予了当事人、利害关系人另行起诉的权利，极大地促进了申请执行人的权益保障，无疑是此次《规定》中最大的亮点。原《民事诉讼法》第230条并未限制当事人另行起诉，但也并未作出规定，导致理论界对此存在极大争议，“一事不再理”原则是否因此遭受践踏。本文认为，执行和解协议作为当事人达成的新私法契约，是双方协商让步的结果，属于新的法律事实，理应不违反“一事不再理”的要求，当事人以执行和解协议为由提起的诉讼具有可诉性。且执行和解协议是申请执行人对自身利益妥协的结果，在原生效法律文书难以执行的情况下，预期另行起诉的路径也会有较大的适用空间。

三、执行和解制度的适用难题

（一） “强制和解”，和解过程中法官越权干预

在执行程序中，执行当事人达成和解以订立执行和解协议为前提。执行和解协议以当事人的真实意思表示为基础，具有契约性质。因此，在双方订立执行和解协议的过程中，法官理应保持中立地位，不得偏袒任意一方。然而，现实中法官不仅充当着录者的角色，而且大多参与到执行当事人的和解过程中，促进双方达成和解。究其原因，一是我国“执行难”问题突出，法官在提高執行率、结案率的压力下不得不在双方之间斡旋，甚至“强制和解”，以最大程度地保证执行程序的进行；二是由于被申请执行人不履行义务、信用缺失，双方达成和解需要可信赖的中立者进行调停，而执行法官的参与恰好满足这一现实需求；三是为缓和强制执行可能造成的矛盾冲突，执行法官可以在双方和解过程中进行释明，向被申请执行人说明不履行义务的后果，使双方当事人在充分了解法律规定的基础上达成和解，起到普法的社会效用。但法官的参与使当事人之间的私人和解行为掺杂国家公权力意志，也与法院的职责与功能相悖。执行和解中，对法官的参与和解行为应如何界定，理论上仍较为模糊。

（二）“和而不解”，债权人利益无法充分保障

由于我国社会信用体系不健全，社会整体诚信意识有待提高，生活中时常出现被申请执行人假借和解名义，暗中为转移财产、逃避债务争取时间，或者直接“跑路”，成为失信被执行人而无财产可执行的情况。在《规定》中，虽然明确恢复执行原生效法律文书时，法院可以依申请执行人申请及担保条款约定，直接裁定执行担保财产或者保证人的财产，以及另行起诉时执行中的财产保全自动转为诉讼中的财产保全，以最大程度地保证有财产可执行，但是在法院具体适用该条款时也可能存在以下难题：一是对于恢复执行原生效法律文书的情形，法律规定的条件较为繁琐，需要担保人作出承诺，而执行和解协议与原生效法律文书性质不同，担保人应当是对执行和解协议作担保，在原生效法律文书恢复执行时，该担保条款应当随同执行和解协议不再适用，因此逻辑与法理上似有不妥；二是另行起诉时，《规定》第9条规定当事人向执行法院另行起诉，但在执行法院为最高人民法院或其他不宜由执行法院进行审理的情况下，遵守此项条款必然无法充分保障当事人的权利，如上诉权等。对此，有必要对此类特殊情形作出规定。

（三）扣除不能，特殊情形下履行部分难以界定

对于大多数和解协议的内容，当事人往往以金钱等财产的减少或分期履行达成妥协，如此，恢复执行后协议中已经履行的部分可依法扣除。但在特定情形下或存在以下问题：一是若双方当事人就履行金钱等财产债务达成协议后，在因财产债务未完全履行而恢复原生效法律文书的情形下，原判决确定的支付金额的利息应如何界定；二是若协议的标的物性质变更，如协议由劳务、服務等代替原判决确定的金钱债务，此时如何扣除缺少统一的标准和依据，使恢复执行更为棘手。

四、执行和解纠纷解决的完善思路

（一）对法官角色明确定位，保障双方当事人意思自由

基于被执行人信用难以保证、当事人法律素养不高等原因，让法官完全退出当事人的执行和解过程非万全之策，也实属不能。因此，有必要对法官在当事人执行和解过程中担当的角色进行明确定位。最高人民法院可对此出台相关规定，对法官在执行和解中的职责与功能定位进行完善。本文主张法官不得偏向任意一方，不得对执行和解协议的实质性内容随意发表意见。在当事人执行和解过程中，应尽量避免产生矛盾纠纷，法官不得一味追求执行率、结案率而强行使执行和解“调解化”。对于当事人不清楚、不明确的地方应当主动予以释明，使最终达成的和解协议不侵害国家、集体和他人的权益，保证和解协议有效且可执行。重点对被申请执行人进行督促，力求被申请执行人依照和解协议全面按时履行义务。对于被申请执行人履行义务的情况，执行部门也应及时跟踪，确保协议能够依约履行，在被申请执行人明显履行不能时主动告知申请执行人，由申请执行人选择恢复执行原生效法律文书或另行起诉，避免申请执行人利益的二次受损。

（二）明确管辖法院，做好保全措施交接工作

在执行和解协议约定由被申请执行人提供担保时，申请执行人为避免无财产可执行，可依《规定》第3条不予申请解除查封、扣押、保全措施，从而在恢复执行原生效法律文书时由法院对该保全财产进行执行。至于由担保人提供担保的情形，若原财产保全措施已经解除，则应尽可能达成担保人承诺，在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行；若原财产保全措施尚未解除，在面对被申请执行人与担保人“双重担保”的情况下，理应优先执行被申请执行人的财产。至于另行起诉的法院，需要分情况讨论：若作出原生效法律文书的法院为地方各级人民法院，由于对原审案件熟悉、便于实际操作，应当依《规定》第9条由该法院管辖另行起诉的案件，从而节约诉讼资源、提高诉讼效率；若作出原生效法律文书的法院为最高人民法院或其他不宜由执行法院进行审理的情形，本文认为应当按照《民事诉讼法》的相关规定，一般仍由一审法院进行管辖，作出原生效法律文书的法院与另诉案件的管辖法院进行执行与保全工作的交接转移，以满足特定案件的起诉需要，给予申请执行人更为充分的保障。

（三）和解协议履行部分依法适用其他标准进行扣除

对于和解协议中约定金钱等财产债务的，在恢复执行原生效法律文书时，应当由原判决确定的金额扣除已履行金额后计算利息、滞纳金等，若已履行部分包含利息，则也应进行相应扣除；若和解协议以劳务等非金钱义务代替原判决确定的标的物的，可依照我国相应法律规定进行折算，如依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于误工费的规定、特定行业的劳务费规定等进行计算，在合理范围内确定已履行部分占原判决确定标的物金额的比例，实现对《规定》内容的灵活运用。

五、结语

2018年3月1日《规定》的施行，为执行和解案件的现实适用赋予了新的解决思路，完善了执行和解的纠纷解决机制。可以预见，未来执行和解案件仍存在法律未予创设规定的适用难题，因此仍须加强立法，完善执行和解制度，并及时解决现实中出现的相关问题，使之成为执行双方当事人权益保障的有效工具，在缓和当事人矛盾、构建和谐社会的过程中发挥更大作用，为解决我国“执行难”问题给予更为合理有效的支持。

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