从人性论基础看民法的价值选择

2018-08-11张雨晨

武汉理工大学学报(社会科学版) 2018年2期

张雨晨

摘要：人类的本质需要和社会自然规律决定了民法的价值主要包括自由、秩序和正义。从民法的人性基础——利己性与利他性的角度入手，对民法的主要价值分别进行分析比较，并试图探究我国民法中价值的位阶顺序。自由价值侧重尊重人的个体需要，秩序价值侧重关注社会整体的稳定，正义价值则是利己利他选择中的衡平。因而在具体民事部门法的价值选择中，需要结合一般规律来进行考量，探索自由、秩序和正义三者的位阶顺序，从而达到更好的法律效果与社会效果。

关键词：人性论；利己性；利他性；价值选择

中图分类号：D90；D923.1

文献标识码：A DOI：10.3963/j.issn.1671-6477.2018.02.0020

一、民法的人性论基础

“一切科学对于人性总是或多或少地有些联系，任何科学不论似乎与人性离得多远，他们总是会通过这样或那样的途径回到人性。”[1]休谟在人性论中写下这样一段文字来描述他眼中科学与人性的关系。法学是一门为人而生的社会科学，源于人性，基于人性，引导人性。一方面，法律现象由人的活动构成，人的问题造就了法学的研究场域；另一方面，就法律本身的存在而言，它是由立法者基于克制个人的行为以维护社会秩序酌量人情而创制的规范。因此，只有对法律背后隐含的人的形象有清晰的了解，我们才能真正理解法律规定的实质[2]。脱离了对人的研究，法律制度与法学研究就如同无根之木、无水之鱼，不仅失去了存在的价值，也失去了生存的环境。民法的研究当然也不例外。科学的民法研究同样需要建立在科学的人学理论背景下，了解人之所需，进而了解社会之所需。

（一）人性的两面——利己性与利他性

正如庞德所说，人具有双重本性，一方面是“扩张性或自我主张的”利己主义本能，另一方面是相互合作的“社会本能”[3]。人是个体性与社会性的统一，故而人具有自然属性和社会属性，其具体体现就是人的利己性与利他性。人生而为社会人，作为独立存在的个体，只有其自我状态达到一定程度的平衡后，才能感受他人和外界的状况。这是人的利己性存在的生理与心理根源。但这并不排斥个人在其基本需要有一定程度满足后，也会有利他的心理。

（二）民法价值选择的理论基础——己、他两利主义

利己与利他在价值取向上是相互对立、相互排斥的。利己的价值目标在于满足个人需求和实现个人价值，而利他则在于满足他人需求和实现社会价值。社会福利的蛋糕只有这么大，每個人生存发展所需求的资源利好都取自其中，势必会出现冲突与矛盾。但同样地，作为人与生俱来的价值需要与价值取向的利己性与利他性，也具有统一协调的一面。利己是本能，而利他是人类进化的必然。自古以来，利己主义与利他主义从道德的角度阐释了不同的法治人性基础，但是两者的对立，也显示出各自的片面性。于是便有了克服这两者片面性而为其统一的理论——己、他两利主义。

首先，利己与利他互为前提，相互依存。马克思主义合理利益论中提到：判断任何事情是否道德，既要看动机，又要看结果，动机是效果的行动指导，效果是动机的行动体现[4]。十九大报告中，习近平总书记再次强调以人民为中心、为人民增福祉，我们更应当秉持“以人为本”的理念，将人看作一切社会活动的根本目的。利己利他皆为利人，经济的增长、环境的美化、国家的富强、社会认同感的增加，这些无不是于个人于社会均有益之成效。从这一点来看，身为社会人，人们的利己利他就算出发点有所不一，其效果最终也有极大可能殊途同归。

其次，利己是利他的现实基础和根本保证。虽然人与社会是统一的整体，但从生理学和心理学角度而言，人首先是一个独立的个体，一个个单独的个体是社会的基本单元，个人的发展推动社会的发展。对于芸芸众生而言，利己是本能，也是应当得到承认和尊重的。“个人总是并且也不可能不是从自己本身出发的。”[5]利己是人的本能，自顾不暇之人如何有能力关心、维护他人利益呢？过去我国传统的道德观念对群众的道德要求较高，过分注重人们对他人的关爱和对社会的贡献而忽视了对个人自身利益的重视。于是，见义勇为之风盛行，无论男女老少都以见义勇为为荣，却忽略了方法和能力，发生了很多救人不成反而搭上自己性命的悲剧。2015年9月23日，湖北省人大批准《武汉市见义勇为人员奖励和保护条例》为2015年正式立法项目，该《条例》相比过去，删除了“不顾个人安危、挺身而出”等文字，鼓励科学、合法、适当的见义智为，摒弃了越壮烈越英雄的旧观念，不再一味强调纯粹不顾个人安危的利他，从而获得一致好评。顺应人性，承认合理合法的利己动机，鼓励合理合法的利己行为，才能使人们规范而理智地满足自己基本利益，才能激发人们的积极性和创造性，在此前提之下无后顾之忧地造福他人与社会。

再次，利他对利己有良好的促进作用。人生而为社会人，只有在社会交往中才能更好地实现其自我价值。一方面，利他的行为并不一定损害行为主体的自身利益，反而可能于其有利；另一方面，利他的行为促进整个社会的进步，个人的利他行为由此将成为利己的促进力量。正如哈贝马斯所说的那样，“对他者的包容，是对他者的他性的包容”[6]，人与人之间的相互理解和尊重理当是一个文明社会最起码的要求，而一个相互尊重的平等的社会，不会也不能没有利他的价值取向。

我们应当看到，利己所想要达到的个人之利与利他所追求的公共利益之间的矛盾只出现在两者完全冲突时，而更多情况下，它们是可以相互支持相互渗透的。正如哈耶克所一再强调的那样：“为了防止冲突，人们必须在它们之间达成某种协议或共识。”[7]相互尊重、沟通合作、互补互助、互利共赢，是利己与利他达到衡平的最佳途径。而这，也正应当是民法所追求的社会效果。

二、人性论在民法价值选择中的体现

法的价值或法律价值是法学学习中一个十分重要的问题。确切来说，法学，尤其是法理学上关于法的本质、形式、要素、结构等问题的相关研究，关于法的制定与实施的相关研究以及法与社会的相关研究，在某种意义上说，都是为了准确解释并有效地发挥法的作用，以最大限度地来实现法的价值[8]。究其根源，这些价值来源于人类发展和社会发展的需要。然而，人和社会的需求如此丰富而旺盛，有的相辅相成，有的却此消彼长。而在这些多元化、多层次的价值追求中，自由、秩序和正义作为法的基本价值被置于首位。

（一）利己性在民法价值选择中的体现：自由

1.自由与利己性。什么是自由？古往今来，无数的学者为自由的概念给出自己的理解与思考，这些观点不尽相同，甚至会有冲突。即使到了今天，对于自由定义的具体表述仍然有不少分歧，但其基本意义已经大致清晰：一般是指从约束中解放出来，或者说是一种人类利己性的外在表达不受约束的状态。

而在法学意义上，自由反映了一种人的行为与法律的关系。 “在这些规范中自由获得了一种与个人无关的、理论的、不取决于个别人的人性的存在。”[9]因此，法学领域自由的内涵是法律上的权利，其边界是不能从事法律所禁止的行为。17世纪英国思想家洛克曾说：“自由意味着不受他人的束缚和强暴，而哪里没有法律，哪里就不能有这种自由。但是自由，正如人们告诉我们的，并非人人爱怎样就可怎样的那种自由（当其他任何人的一时高兴可以支配一个人的时候，谁能自由呢），而是在他所受约束的法律许可范围内，随其所欲地处置或安排他的人身、行动、财富和他的全部财产的那种自由，在这个范围内他不受另一个人的任意意志的支配，而是可以自由地遵循它自己的意志。”[10]

法律是一种通过对人们的行为进行调整，对权利义务关系进行分配并使用国家强制力来保障的社会规范。我们不难理解，权利方面是对自由的放任与保护，多为授权性规范；而义务更多的是对个人的约束与要求，多为限制性或禁止性规范。

2.民法中的自由价值。我们不难看出，自由是人类及每一个人所追求的重要价值目标之一，是与个人的主体性关联最为密切的价值目标。从前文中我们已然可以得出结论：趋利避害、自利自爱是人类的本能。而自由的追求更多侧重对于个人权利的追求，更加侧重利己性。

民法属于私法，私法是“以个人与个人之间的平等和自决（私法自治）为基础，规定个人与个人之间关系”的法[11]，是高度利己的法。康德的意志自由理论是近代民法的哲学基础：“似乎是十六到十九世纪占支配地位的社会秩序的最终理想形式：使个人得到最大限度张扬的理想是法律秩序存在的目的。”[12]77我们看到，1804年，《法国民法典》诞生了。自此，私权神圣原则、契约自由原则以及过失责任原则，这三大民法原则由此确立，至今对民法体系的构建与完善起到莫大的影响。正如黑格尔告诫的那样：“要过一种受理性支配的生活，并且理性的基本要求之一是尊重他人的人格和权利。”[12]81“利己的目的，就在它的受普遍性制约的实现中建立起在一切方面相互依赖的制度。”[13]康德说过，人性本身就是一种尊严；因為人不能被任何人纯然当作手段来使用，而是在任何时候都必须当作目的来使用，而且他的尊严（人格性）正在于此，由此他使自己高于一切不是人但可能被使用的世间存在者，因而高于一切事物。拒绝给他人以一般人应得的敬重，在任何情况下都是违背义务的；因为他们是人[14]。由此可见，私法以利己作为其存在和发展的人性基础，自私利己是私法对人的常态定位，而自由的意志、自由的意思表达就是私法赋予人们在不侵害他人利益基础上的利己表达。

《民法总则》的制定，将原《民法通则》第五条关于民事权利法律保护的基本原则提到了第三条进行规定，大大提高了其法律地位，并进一步扩大了对受保护的民事权益范围的表述。这样的改变直接反映出我国民法对民事主体权利保护的重视和对民事主体自由的尊重。“私法自治给个人提供一种受法律保护的自由，使个人获得自主决定的可能性。这是私法自治的优越性所在。”[15]

（二）利他性在民法价值中的体现：秩序

1.秩序与利他性。哲学意义上，秩序指的是一个系统的范畴，它指事物存在的一种有规则的关系状态。在一个整体统一的系统之中，每一个组成系统的各个要素都有自己不同的存在和运行特点。如果要素之间的关系总是能表示某种恒定的规则性或协调性，即系统的协同性的话，那我们就说这样一个系统或者事物是有序的。反之我们则称之为无序[16]。人类生活在自然中，也生活在社会中，因此所有人都生活和发展在自然秩序和社会秩序之中。正如美国法理学家博登海默所说的那样，秩序就是指“在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性”[12]219。

在《理想国》中，古希腊思想家柏拉图借苏格拉底之口表明他的等级结构秩序观，认为人生来是不同的，应当根据他们的天赋与品性将市民划分为统治者（哲学王）、护国者（辅助者）、劳动者，因人制宜，各司其职，各得其所，这就是一个有好的秩序的城邦。而在其中，护国者是有勇气的人，他们的职责是守卫城邦，于内维护秩序，于外奋勇杀敌。这强调了护国者们的利他性。

2.民法中的秩序价值。“与法律永相伴随的基本价值，便是社会秩序。”[17]在法律所反映的人类目的性价值中，秩序应当是起基础性作用的，因而也是人们在进行制度安排设计及落实的时候所理应重视的。秩序体现的是一种和谐稳定的社会关系，法律从社会经济、政治、文化、社会生活等各个方面来维护社会秩序。《法国民法典》的出现是法国资产阶级大革命胜利后其新兴资产阶级希望通过成文法来巩固胜利成果，故而这是一部体现绝对的个人主义的民法典。但社会经历200余年的发展与演进，个人主义民法的生存土壤日渐稀薄，而作为对社会环境的回应，民法制度也在不断发展变迁。

“罗马古时候，只要行为不法，又造成了损失，即构成私犯，而不论致害人有无过失。”[18]显然，古罗马时期，只要客观上有侵权行为与损害结果，不论行为人主观如何，均要受到民法的规制。这体现了绝对的秩序观念

17到19世纪，西方殖民主义发展，民主思潮燃起并向全世界蔓延，个人天性逐步获得最大限度的解放。在这段时间里，由于整个社会的大环境影响下，自由不再局限于某一单独方面的追求，而是随着社会经济和主流思想的发展成为了经济最主要的发展方式。经济基础决定上层建筑，自由也理所当然成为这一时期法律上的主要价值追求，而秩序价值地位开始跌落。

走近现代，人们逐渐以科学的眼光看待法学研究，逐渐意识到极端的秩序和极端的自由都会对人们的权利造成莫大的伤害，对社会的稳定和发展形成巨大的阻碍。于是，兼顾自由与秩序的正义开始占据了主导地位。民法制度的构建依然坚持着意思自治为核心，权利为本位，但不得不说，现代民法的发展趋势的确逐渐发生了转变：由绝对所有权向相对所有权发展，由过错责任向无过错责任发展，由契约完全自由向契约自由干预发展，由物权债权化向债权物权化转变，以及契约责任的扩张等等。

哈耶克曾说：“所谓社会秩序在本质上以为这个人的行动是由成功的预期所引导的，也就是说，人们不仅可以有效地用他们的知识，而且还能够有信心地预期他们能从其他人那里获得的合作。”[19]民法所追求的秩序属于私法秩序，主要基于民法主体的个体意志，是基于人的利己性而形成的更好地维护自由竞争的秩序。但由于社会发展与社会关系愈发得到重视，这种秩序也越来越得到重视。我们也可以看到，在人们利己性的外在表现充分得以尊重的前提下，也被加以更多更合理的限制，人们的行为越来越多地表达为利他性或利己性与利他性的兼顾。

（三）己、他两利主义的体现：正义

1.利己利他的衡平。自古以来，无论东西方，学者们对于正义的争论从未停止过。柏拉图在《理想国》中提出，正义就是社会中各个等级的人各司其职，各守其序，各得其所。亚里士多德相信平等就是正义，但正义又分为“数量相等”和“比值相等”，前者指平均的正义，即在平等的个人之间各人的所得在数目和容量上都相等，后者指分配的正义，即在不平等的个人之间根据各人的价值不等按比例分配与之相称的事物。休谟认为公共福利是正义的唯一源泉。穆勒断定正义是关于人类基本福利的一些道德规则。罗尔斯认为正义即公平，每一个人都有平等的权利去拥有可以与别人的类似自由权并存的最广泛的基本自由权，如此等等[20]。当代社会，正义依然是人们争论的话题中心，但是不变的一点是，每一个人都希望个人的自由受到秩序的保障，社会的秩序不因他人的自由而遭受破坏。每个人的利己心需要通过法律的强制力来得到控制，已实现对他人权益的保障，也就是相对个人的利他。我们大体可以认为正义就是这样一种利益的衡平，在个人和社会之间的最佳平衡，是利己性和利他性的完美统一。

2.民法的正义价值。自由是人类的本能追求，也是法的最高价值；秩序是实现自由生活的基础和法律的首要任务。而正义价值元素包含了自由和秩序这两种价值的含义，包括普遍正义与个体正义，同时也是法的评价标准。正义并不是永远一成不变的，它必然会随着社会的不断发展变化以及各种内外因素的变化而导致人们需求的变化而不断地改变、修正。不同的历史背景与社会背景会导致人们对正义的理解与需求不尽相同。但正因为遵循这变化，法律因对正义的追寻而导致的发展与变迁才越发显得意义非凡。“如果希望藉国家立法一次制定出恒久正确、永无更动的正法，则正义反不免被该立法原则的僵滞所牵绊；正义却正是要对历史上不同的实证法律提供不变的标准。这种理论性的、规整性的理性法所展露的质朴并不危险，因为它随时都经由新的经验与认知不断地自我修正。”[21]

正如前文所述，正义价值体现在民法中也是对前述两方面含义的特定具象：一方面是对自由价值、秩序价值及其他价值的衡平，另一方面是对民事主体权利义务分配的公平。这是民法中正义价值的集中体现。

作为个人而言，我们当然更希望获得个人正义，或者说获得更多个人的权益保障，但我们不得不受到社会上其他人合法权益的约束。在表见代理法律关系中，被代理人没有与第三人发生法律关系的意思表示，若仍依由表见代理人无权代理行为而产生法律关系，对被代理人的个人利益保护显然是不利的，对被代理人来说是不公平的。但是，出于对交易的鼓励和对第三人信赖利益的保护，若第三人为不知情且有理由相信表见代理人具有代理权时，该代理行为仍然发生法律效力，该法律关系依然成立。这就是由于出于利益平衡和公平正义的衡量，对第三人信赖利益的保护背后所隐含的秩序价值应当优于对个人具体权利保护的考量。

三、我国民法价值冲突时的选择

民法是私法，是权利本位的法，是以对私权利保障为基础的法，但同时也不能丢失了法律对秩序和正义的追寻。三大基本价值有时可能会有冲突，因此有必要做出一个有合理倾向性的价值选择，这也是民事判决的合理性基础。

（一）合同法中的价值选择

根据《中华人民共和国合同法》第2条的规定，合同法是调整平等主体之间财产流转关系的法律。其主體具有平等性，调整范围贯穿合同订立的整个过程。“债法的重心乃在于保护和促进财产流转，旨在维护财产的‘动的安全。”[22]合同法要求充分尊重合同当事人的意志允许当事人依法充分地表达其意思，合同的内容允许当事人协商确定，合同的具体类型也并不由法律限制。由此我们可以看出，对于合同法而言，其最重要的目的是在法律的框架下，让当事人能够自由地开展交易行为，充分表达自己的意志，鼓励贸易关系，合理地满足人的利己性。

也正因为如此，自由价值是也应当是合同法的立法及法律适用中的首要价值取向。川岛武宜说：“为邻居的和睦而放弃自己的债权，以人道的精神过分地减价出售财产等在伦理上是值得称赞的行为，但是这种做法又只能是搞乱商品等价关系的偶然未知数而已。它本来是不属于利己心起作用的等价交换世界的。等价交换属于利己心的世界，而伦理属于利他心的世界。伦理有作为未知数的性格。正因为它是自我否定的存在，与利己心的原理是不同的。如果在法中加入从利他心产生的未知数的话，利己心世界的规律即经济规律只能停止其功能。这样在资本主义社会，伦理的东西不都是法的东西，法按形式的逻辑操作，形成一个体系。资本主义的法的非伦理性是由来于法调整的彻头彻尾的利己心世界中的商品等价交换这样一种性质。”[23]合同自由原则永远是合同法中最重要的原则，这是由社会经济原则所决定的，是不可更改的。

（二）物权法中的价值选择

大陆法系所称物权法，对应英美法系国家的财产法概念。根据我国《物权法》第2条第1款的规定：“因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。”即作为民法重要组成部分的物权法，主要调整物的归属和支配问题，更准确地说，是调整因人对物的支配而产生的人与人之间的法律关系[24]265。

从物权法的性质及其规定来看，其具体规则适用更偏重于对秩序价值的看重，强调个人的利他性优先，这是它的性质和特点决定的。第一，物权法制定的首要宗旨在于“维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序”，也就是说，我国物权法最重要的功能在于维护秩序。第二，“物权法的重心在保护所有权不受侵犯，旨在维护财产的‘静的安全”，解决的是在社会中的财产的归属和保障的问题，定分止争，最直接地反映和保护着一个国家的社会所有制关系。第三，虽然物权法作为私法以意思自治为基本原则，但由于它以确认各种物权的产生、变更和消灭为主要内容，常常会涉及到第三人利益，并赋予了物权排他性和支配力，这一切就决定了物权的规定大多数是强制性规定，并且以保障市场交易和不损害第三者信赖利益为前提。第四，物权法着意维护利益的公共性，它的调整对象直接关系着社会物质资源的分配和全社会成员的生活保障条件，尤其是土地制度，与国家和社会利益息息相关[24]268。

由此我们可以看出，物权法虽然属于民法，同样保护私权利的合法形式，但其相对合同法而言，更是一门侧重利他性和集体利益的法律，无论是平等保护原则、物权法定原则等物权法原则，还是善意取得制度、不动产登记、物权公示等具体物权制度，都体现着这一点。因此，在物权法的立法和适用中，秩序价值一般应当优先于自由价值考虑。

（三）侵权责任法中的价值选择

侵权责任法，在英美法系又成为侵权行为法，是指有关侵权行为及其民事救济（民事责任）的民事法律规范的总称，它是我们国家民法的一个重要组成部分。

“无过错即无责任”的过错原则作为近代民法三原则之一，曾被当作自由资本主义的保护神，其直接认可并肯定了人们的自由意志和创新精神，保护行为人的自由，“体现了上升时期的资产阶级的进取精神和价值观念，激发了资产阶级的生产积极性，对资本主义的发展起着十分重要的作用”[25]。然而，伴随着社会的不断前进，逐渐步入工业社会。冷冰冰的机器带来了产业化的效益，也带了冷酷无情的各种伤害。同时，随着科学技术提高和经济的发展，电器和各类交通工具越发普及、人们思想认识也在进步。情况发生了改变，于是在《德国民法典》之后，适用于法律特别规定的场合无过错责任原则开始被人们接纳。

过去基于自由价值而确立的过错责任仍在沿用，但包括我国在内的更多的国家民法体系中都采取了过错责任和无过错责任的二元结构，前者以行为人主观过错为决定性因素；后者是以法定的因果关系为决定性因素，是基于秩序价值的救济。两种责任原则相互结合相互补充，自由与秩序在正义的前提和指导下相互平衡，才能构建一个能够完善实施法律救济的侵权责任法体系。

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