彭桂兵

(华东政法大学 传播学院，上海 201620)

一、 问题缘起

美国皮尤研究中心最新调查数字显示，通过纸质媒体和传统网站获取新闻的年轻人越来越少，人们更多趋向新闻聚合平台获取自己所需之信息[1]。《中国新媒体发展报告》也指出，手机App的强劲发展，诞生了诸多新闻资讯的聚合平台。这些新闻聚合平台成为人们获取各种资讯的重要途径[2]。聚合媒体对年轻受众的分流，给传统媒体及其网站带来了巨大的生存压力。

传统媒体及其网站为了回击新型竞争主体的威胁，不得不采取技术或法律两种手段进行抗争。技术手段版权抗争，通常被学者表述为“数字权利管理” (Digital Rights Management)：从技术上防止媒体内容被非法复制和传播，强制使用者必须经过授权方才可合法使用。在美国，在报纸经营领域，数字权利管理方式之一就是诸多大报采用付费墙模式*付费墙是指对在线内容实行付费阅读，为网上的内容设立收费门槛。国内财新网已开始实行新闻收费。，《纽约时报》等都是先行者。我国政府也在积极推进利用技术手段保护新闻版权并计划建立一个总的技术平台，将所有的原创新闻放到技术平台上，实现交易变现[3]。

法律手段版权抗争，通常表现为利用立法程序维护合法版权利益。在美国，自从新媒体消解传统媒体的权威以后，修改联邦版权法以把传统媒体的版权保护纳入联邦版权法范畴的呼声不断高涨，理查德·波斯纳法官等就是呼吁媒体版权立法的先锋式人物[4]。和美国类似，为了应对新闻聚合带来的网络转载侵权行为，我国政府也强调此类媒体转载要坚持“先许可、后使用”的原则，并在《关于规范网络转载版权秩序的通知》中得到规范。

对于新闻聚合的版权治理，主要是通过法律来控制那些未经许可的新闻版权使用。换言之，“先许可、后使用”是中美新闻界应对新闻聚合冲击的一致性版权抗争策略。媒体转型阶段，新闻版权使用遵循许可逻辑还是自由逻辑，不止关涉传统媒体的内容变现，而且影响到数字产消者(prosumer)的表达参与和共享能力[5]。在数字时代，版权与表达权之间的冲突关系已显露无遗。也就是说，版权是许可使用还是自由使用，直接影响到公民在消费新闻过程中知情权和表达权实现的程度。

新闻聚合集搜索引擎、数据挖掘、网络链接、网络转码等技术于一身，将分散在网络空间的文件资源整合起来，使得网络用户能够通过一站式平台访问文件资源[6]。多种技术与资源整合赋予了用户消费信息的全新景观，用户无需再被海量的信息甄别和选择困扰。新闻聚合在更大程度上实现数字公民对新闻信息的取用与表达的权利，版权的许可方式，将决定数字公民行使权利的范围与程度。

新闻作品的“先许可、后使用”原则，赋予了新闻机构的财产优先权，激励媒体机构生产更多的原创新闻作品，这种激励机制具有一定的法律正当性。然而，“无传播则无财产权”[7]，忽视网络新闻信息的流动传播，版权财产利益的保障将成无源之水、无本之木。新闻作品的版权保护和新闻作品的流动传播是互为成本的。我们有必要从数字公民的表达权视域重新审视版权许可制度，进而提出既能保障版权财产利益又可以最大程度地促进新闻信息传播的许可体系。

二、版权许可的概念、类别以及作为特殊许可类型的合理使用

(一)版权许可的概念阐释以及类别划分

版权许可制度，首先要弄清楚“许可”这一核心概念。公法领域的许可通常表现为行政许可。行政许可就是行政机关为公民创设财产权或自由的构成性事实，行政许可的结果是创设法律权利或自由，据此可以将行政许可粗略地分为两大基本类型，即财产权利转让许可和行为自由许可[8]。

私法领域的许可，类同于公法领域的许可，亦创设法律权利或自由，但指向的法律行为大不相同。在私法领域，许可是一种在不转让财产所有权的情况下让度财产的权利[9]。《元照英美法词典》列出了许可的三种含义：1.指合适的授权人允许他人为某种行为的许可，如未经许可，该行为将属非法、侵权(tort)或侵犯(trespass)行为。2.指许可人允许被许可人在其土地上从事某项行为或一系列行为，但被许可人对该土地不具有任何永久性权益。此项许可是基于个人信任，不能转让。3.对原告提出侵犯行为之诉，被告辩称系经土地所有人许可而从事被指控行为[10]。《词典》对许可的定义较之上述定义更加宽泛，不仅包含公法领域许可，也包含私法领域许可。

严格地说，版权许可应该属于私法领域的许可类型，许可人与被许可人通过合同的形式实现双方的“对价允诺”，国家权力不干预这一民事行为。在这种情况下，版权许可又称为“授权使用”，一般被理解为作者或其他版权所有人(许可人)给予作品的使用者(被许可人)以某种方式并按双方在有关合同(许可协议)中约定的条件使用该作品的授权(允许)[11]。拉曼·米塔尔( Raman Mittal)对版权许可的定义更直接，就是“许可人不起诉被许可人的允诺”。这意味着，不经过许可，第三方对知识产权的使用都会被认为是非法复制或侵权。如果知识产权所有者想通过法律手段控制的话，使用人就要停止这种不合法的复制[12]。

归纳起来，学者们对版权许可的定义，大致可以分为狭义和广义两种方式。狭义的版权许可，就是许可人通过合同授权(意定授权)的方式授予被许可人使用版权。政府强调的“先许可、后使用”中的“许可”就是此种类型的许可。此类许可还可以被细分为两种许可方式：独占许可与非独占许可。

广义的版权许可，就是许可人允诺他人为某种行为的许可，这种允诺可以是许可人自愿的，也可以是许可人非自愿的。自愿许可，可以是以合同授权的方式明示(授权许可)，也可以是被许可人从许可人的行为推导出来的默示(默示许可)。非自愿许可，主要由法律强行规定，通过强制的手段让许可人允诺被许可人某种行为。在版权领域，法律规定的许可，笔者认为，又可以分为两类：合理使用和法定许可[13]。狭义的版权许可只考虑到权利人与使用人之间的“对价允诺”，而忽视了公共利益对权利人和使用人的“对价”。广义的版权许可纳入了公共利益的对价。最终形成这样的结果：版权许可“制度空间”经过了公共利益的对价，保留了法定许可、合理使用等“保障的制度空间”，也划分了权利人自由许可、自愿许可等“保护的制度空间”，使保障公众利益与保护版权人利益之间保持基本的制度空间的平衡性。为此，本文基于广义的版权许可含义，把版权许可划分为四种类别，图示如下：

一般来说，合理使用在各国著作权法中被看作是版权的限制与例外制度，而几乎不纳入版权许可体系之中。本文之所以说创造性地把版权许可分为四种类型，就是因为笔者把合理使用也纳入了版权许可体系中。笔者做出这样划分的依据，是来源于吴汉东教授对合理使用的论述。合理使用本身也是对版权作品的利用，按理说，只要使用作用品都要经过许可，只不过各国著作权法规定某些情形对作品的使用不经过许可而已，它比法定许可走得更远，法定许可规定作品的使用不经过许可，但要给付一定的报酬，而合理使用规定不仅不需要许可，而且也不需要给付一定的报酬。从广义的版权许可含义来说，它是通过法律规定的方式进行许可，和法定许可的唯一区别就是不需要支付报酬。所以，笔者把合理使用作为一种特殊的许可类型看待。无论是哪一种类型作品的许可，都离不开上述四种许可类型。新闻聚合平台对新闻作品的使用同样离不开这四种许可类型。版权许可，一方面是要保护版权人的利益，但另一方面也要考虑到版权使用者的利益。数字时代，版权使用者在消费新闻作品时更加注重知情权和表达权的实现。

(二)借力“要素主义”，使合理使用由“刚”变“柔”

中美版权法都设置了合理使用制度，但分别采用两种不同的设置方式：“规则主义”范式和“要素主义”范式[14]。美国《版权法》第107条采用的是“要素主义”范式，列举了合理使用的四种要素。我国《版权法》第22条采用的是“规则主义”范式，对合理使用的每种情形做出具体规范。下文以新闻聚合“Meltwater案”为研究对象，按照“要素主义”范式分析新闻聚合对新闻作品的使用是否可以被判定为合理使用。紧接着再讨论我国语境下，如何通过合理使用制度为新闻聚合做正当性辩护。

《版权法》第107条，第一是要判断新闻聚合是不是商业性使用。我们可能会直观认为，只要是为了新闻报道就可以被判定为合理使用。的确，在“Harper & Row案”中，法院明确指出：为了新闻生产可以合理使用其他版权作品[15]。但这也仅仅是合理使用分析的要素之一。换言之，新闻聚合以自己的使用是为了报道新闻为由，并不足以说明使用就是合理的。况且，新闻聚合往往嵌入商业广告，经常被人们认为是对版权的商业性使用。商业性使用，也并不完全否定是合理使用，转换性(transformative)的商业使用，往往会被认为是合理使用。在“Perfect 10案”中，法院认为，搜索引擎使用电子参考工具把原作品融入新作品，增强了搜索引擎的社会利益。即使是对原作品的完全复制也可能是转换性的，只要复制是出于与原作品不同的功能[16]。在“Meltwater U.S Holdings,Inc.案”中，纽约南部地区法院认为新闻聚合平台Meltwater对新闻作品的使用并不是转换性使用，因为Meltwater并没有增加评论或洞见，只是自动抓取和发送了版权作品的部分内容。Meltwater认为，自己对新闻报道的抓取类似搜索引擎，有助于扩展公众对信息的取用[17]。

第二是要判断新闻聚合使用的原作品的性质。新闻聚合涉及到新闻作品的版权，法院经常会认为新闻作品是由事实性材料构成，事实性作品独创性要远远低于文学艺术类作品。而且，几乎所有的新闻作品都是在传统媒体或网络上公开发表。在“Meltwater案”中，法院认为，事实性新闻作品比创造性作品合理使用范围更宽广；对已公开材料的使用比秘密作品的使用合理性程度更高[17]。这一理由更有利于Meltwater合理使用的抗辩。

第三是要判断新闻聚合使用原作品的数量。新闻聚合要么是使用原作品的标题，要么是使用原作品的标题和摘要。反对新闻聚合为合理使用者认为，新闻聚合使用的新闻标题与摘要，往往是新闻报道的核心内容，以质的标准衡量很难说是合理使用。根据Meltwater公司二次使用的性质与目的，再以判决先例为参考，法院认为Meltwater公司使用了特定文章的4.5%到61%就是过量使用。为了验明过量使用判断的合理性，法院进一步从质的维度论证。法院认可了新闻摘要的独创性，摘要是整个新闻报道的“心脏”。但Meltwater公司争辩道，摘要并不是试图概括文章，而是试图吸引读者的“戏弄者”[17]。就这一要素而言，法院最终支持了美联社。

第四是要判断新闻聚合对原作品市场的影响。在“Meltwater案”中，法院认为Meltwater公司对新闻的聚合替代了原有新闻报道，破坏了美联社公平竞争的能力。法院发现，第四个要素是最不利于Meltwater公司的，美联社获取许可费的用户市场和Meltwater公司的用户市场是重合的。既然针对的是同一个用户市场，Meltwater公司的用户不支付许可费，而美联社的用户支付许可费，那市场竞争就是不公平的[17]。

以上述四个要素评判“Meltwater案”，我们发现，法院认定Meltwater公司侵权的关键性理由在于新闻聚合对新闻作品的使用不是转换性使用。在数字化时代，转换性使用是否可以定性为合理使用，对于作品二次使用者至关重要，因为，作品创新和数字公民表达权实现越来越依靠对作品内容的使用、重新解释和混录[18]。在“Meltwater案”中，虽然Meltwater公司是对新闻标题和摘要是商业性使用，但新闻聚合的功能更主要是把多家媒体的新闻标题与摘要集中于一个页面，为消费者选择和浏览新闻提供一站式服务，这样的技术使用是和“Perfect 10案”相似的，而后一案例中的作品使用被判定为合理使用，这对于Meltwater公司显然不公平。如果把Meltwater公司的聚合使用判定为转换性使用，那最终判决就会偏向Meltwater公司，这将更有利于促进互联网产业的发展，促进公众自由获取网络信息。

我国《著作权法》采用的是“规则主义”范式，对合理使用情形进行列举式规定。《著作权法》第22条列举了12种合理使用情形。其中，有两种情形与新闻聚合有关。一是为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；二是报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外。

从目的论角度看，新闻聚合使用多家媒体的新闻作品确实是为了报道时事新闻。第一种情形中的“等媒体”可以理解为包含了新闻聚合等新媒体，但是新闻聚合是不是“不可避免”地再现和引用多家媒体的新闻报道呢？答案显然是否定的。第二种情形从字面上理解可以适用新闻聚合，因为“等媒体”应该是包含了新闻聚合。这类合理使用情形，关键要判断“时事性文章”之内涵。有案例判决指出：“时事性文章”涉及广大社会公众的问题，而非个别企业或者行业的局部问题，这也是为了保证社会公众的知情权而设立[19]。可见，“时事性文章”内涵的确立对判断新闻聚合是否是合理使用至为关键。

上述分析表明，我国《著作权法》“规则主义”范式文本内容有限，难以解决新闻聚合的合理使用问题，在适用法律上关键概念未能阐明，导致合理使用应用到新闻聚合上法律效力有限。为了保障新闻聚合对数字公民表达权的促进功能，我国《著作权法》需要借力“要素主义”，使合理使用从刚性制度变为柔性制度。

三、版权许可制度应对新闻聚合版权争议亟需的调整与完善

(一)法定许可在网络转载领域的“移植与废除”

著作权法中的法定许可，指使用者可以不经版权人许可，但必须要向版权人支付报酬。使用者之所以可以不经过版权人许可，并不是因为使用者的使用是合理的，而是因为法律规定不需要经过版权人许可。为什么法律要规定法定许可呢？它要实现的价值目标是什么呢？要回答这些问题，必须从法定许可的历史起源说起。著作权法中的法定许可源于录音技术的产生[20]。 20世纪初，美国率先在制作录音制品领域把法定许可纳入版权法。在当时的技术条件下，唱片很难像书籍、报刊那样容易被复制，唱片的出租市场也尚未形成，人们欣赏音乐的主要渠道就是从唱片公司购买正版唱片。如果少数有实力的唱片公司，借助与音乐出版商签订专有许可协议，成为唯一有权使用音乐作品制作录音制品的权利人，那么少数有实力的唱片公司，势必会借助市场的垄断，抬高唱片价格，从而损害的是唱片消费者的利益[21]。可见，法定许可的初始目标是打破音乐出版商与唱片公司之间的专有许可，从而根本上破除唱片公司的市场垄断。弄清楚法定许可的制度起源，才能够更好地把握当下聚合媒体对各家媒体的新闻报道转载是否适合法定许可。

在美国，对比20世纪初唱片公司与音乐出版商的关系，时下新闻聚合与传统媒体之间，并不存在通过签订专有许可而达到市场垄断的目的。新闻聚合和录音制品制作虽然都是技术条件下的产物，但外在因素已经不再像20世纪初人们获取音乐作品受限，在今天的信息时代，人们获取新闻的渠道十分丰富，新闻聚合不可能靠市场垄断来抢占消费者市场。所以，在美国，新闻聚合和其他媒体之间的新闻转载不存在法定许可之说。实际上，在整个网络转载领域，美国的版权法并没有规定法定许可制度。

我国最初规定网络转载适用法定许可的是《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第3条：“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上传该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但网站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。”该条网络转载的法定许可直接移植于前互联网时代的报刊转载。报刊转载的法定许可是基于我国特殊的国情，在20世纪90年代，国家考虑到出版报刊作为新闻出版事业单位所肩负的特殊使命，须在开展业务方面对其予以适当的政策法制倾斜，因此规定报刊转载可以适用法定许可[22]。这一表述暗含：比较美国法定许可制度在录音制品领域的设计初衷，我国把法定许可移植到报刊转载领域已经不同于原初的防止市场垄断的立法目标，相反在移植过程中演变为捍卫报刊产业发展的特殊政策。

2000年我国通过《解释》的方式确认网络转载法定许可，是不是和报刊转载法定许可的立法价值一样呢？设计法定许可制度初衷是防止新技术产生所造成的市场垄断，而显然网络转载的法定许可不是为了防止网络产业的市场垄断，毕竟新世纪初我国互联网发展正处于起步阶段，市场垄断的地位尚未形成。尽管法定许可制度本身具有“简化著作权手续，促进已发表作品广泛迅速传播”效用[13]，但“促进已发表作品广泛传播”，也不是政策制定者把报刊转载的法定许可延伸至网络空间的主要目的。可以说，网络转载法定许可的根本目标在于促进传统媒体利用网络技术更好地为其服务，进一步捍卫传统媒体的主导地位，实际上和报刊转载法定许可的立法目标如出一辙。传统媒体的官方色彩导致其并不担心自己的作品被未经许可转载。诚如一位原国家版权局官员所说，我们的传统媒体都是官办的，极少有民办的。我们统称国企，国企的通病就是不思进取，不求上进，国有资产损失了不心疼。这个原因不承认，就是鸵鸟政策了，这不行[23]。囿于传统媒体的官方色彩，网络媒体未经许可使用其新闻作品，即使不付酬，传统媒体也不会追偿。一位报纸总编辑形象地说：恨不得新浪、搜狐天天用我的新闻，唯一的期望就是注明出处[23]。新世纪初，传统媒体优越的主导地位，网络媒体市场竞争能力弱，况且互联网诞生也是由我国的官方媒体主导的[24]，多种因素导致传统媒体彼时乐于接受网络转载的法定许可。

经过几年的实践以后，政策制定者意识到网络转载法定许可的立法目标并未实现，报纸等传统媒体主导地位并未得到保障，反而在技术力量的带动下，传统媒体的市场利益逐渐遭到冲击，传统媒体与网络媒体之间的“主从关系”慢慢被破坏。2005年和2006年，多家报纸分别发起并签署了《南京宣言》和《发起全国报业内容联盟的倡议书》，就是“主从关系”受破坏的表征。政策制定者只好在2006年删除了《解释》中涉及网络转载法定许可的第3条[25]。

近年来，随着“今日头条”“一点资讯”等新闻聚合侵权案件的发生，有学者重新提议我国若要保护新闻聚合的发展,必须要恢复并发展法定许可制度。例如，有学者认为我国应当沿用并扩大报刊转载法定许可制度。法定许可制度通过适当限制权利人的自主决定权与获酬渠道，最大程度地鼓励和促进作品的传播和使用。他们认为法定许可制度之所以被批评，不是因为法定许可制度本身有缺陷所致，而是配套机制孱弱导致的结果[26]。支持把报刊转载法定许可沿用到网络空间的学者们，误解了我国在报刊领域适用法定许可的初衷，我国报刊转载法定许可，和法定许可在20世纪初被设置时要实现的法律价值完全不一样甚至相反，法定许可原初价值目标更多的是为消费者利益考虑的，而报刊转载乃至网络转载法定许可是为保护我国报刊市场的主导地位考虑的。鉴于网络转载法定许可无法实现这一立法价值，不止如此，还给报刊市场的主导地位带来巨大的冲击，政策制定者废除网络转载法定许可是一个明智的选择，尤其是在新闻聚合分割传统媒体利益的当下。

(二)版权优先抑或公民表达权优先：授权许可的话语博弈

授权许可，或称授权使用，即著作人授权他人以特定方式使用作品。它是一种具有设定权利意图的表意行为，授权许可行为依当事人的意思表示内容而发生效力[13]。授权许可的优势在于，能够以合同的方式保障著作权人的财产利益，通过双方协议，明确了许可人与被许可人的权责关系。在互联网时代，以未经授权的理由来抑制多家媒体的使用，最终效果可能并不尽如人意，从“今日头条”事件中可以管窥这点。

《广州日报》等媒体以“今日头条”未经授权就使用它们的新闻作品为由，准备诉诸司法程序时，“今日头条”予以严正声明或反驳。虽然国家版权局认定，权利人投诉的部分新闻作品及相关图片均由该网站存储和传播，而非链接跳转方式，“今日头条”构成侵犯著作权人信息网络传播权[27]。但政府也转向支持了“今日头条”，“该公司迅速删除了所有侵权作品，并主动全面与媒体洽谈使用作品的版权采购事宜”[27]。也就是说，国家版权局并没有仅支持《广州日报》等媒体的授权许可话语，否定“今日头条”等新闻聚合的商业模式。“今日头条”创始人也道出了《广州日报》等媒体的授权许可话语所带来的负面影响，传统媒体通过要版权来维持自己的市场地位，不但无助于提高自己的市场地位，反而让“今日头条”等新媒体得到了营销，扩大了其影响力[28]。

传统媒体的授权许可话语表示担忧，他们提出了种种理由表示实施授权许可带来的负面影响。一是版权归属理由。门户网站提出新闻转载要经过授权，其实很多时候门户网站并不具备要求授权的资格，因为有些版权属于作者本人。未经作者的许可，其他报刊和网站不得转载。很显然，门户网站很多时候并不是真正的许可人[29]。也就是说，媒体发出授权许可话语，并不都是符合法律要求的。二是政治经济学理由。传播政治经济学理论认为，媒介产业很大程度上依赖于附属于内容产品的广告获取利润，而并不真正依赖于内容产品[30]。新闻媒体从来就不是单纯以销售内容获利，而是人们熟知的“两次销售”，第一次将内容销售给受众，第二次将销售内容时集结而成的受众平台销售给广告商。后一次销售，才是传统新闻媒体生存发展所系[31]。

除了以上两种理由以外，学者们更多从公民表达权视角对授权许可话语做出了回应。有学者认为，版权法还要保障公众的知情权、进行文化活动的权利等。版权制度的根本目的，乃在促进而不是限制信息和文化的传播[31]。还有学者认为，对新闻作品设立统一定价付费平台，可能导致互联网传播创新的发生和传播服务的供给减少，这反过来又会减少新闻作品的传播力度，导致新闻作品社会价值降低[32]。

在美国，人们同样对传统媒体的授权许可话语提出了疑虑。莱斯莉·邱(Lesley Chiou)和凯瑟琳·塔克(Catherine Tucker)通过经验性研究发现，传统媒体和新闻聚合的关系是复杂的，并不是像人们想象的那样，是新闻聚合掠夺了传统媒体的广告收入。实际上，聚合者未经授权复制新闻报道的部分内容，是在帮助传统媒体分发它们的新闻报道给新的受众，增加新闻报道的流通量[33]。也有学者认为，扩张版权法对传统媒体的版权保护，势必会影响到其他传统媒体借助新闻聚合提高媒体生产与流通能力，传统媒体对新闻聚合的使用是欢迎还是拒斥，态度并不一致。多数学者担忧，采集和报道新闻，是启发民智，让大众每天能自由讨论当天之事，扩展版权法限制公民近用新闻的权利，缩减了公共讨论空间，阻碍公民知情表达权利的实现[34]。

对于传统媒体以版权为由限制新闻聚合未经授权的使用行为，中美学者担忧基于的理据都是从公民表达权视角，认为过分强调版权授权对信息生产与自由传播可能带来负面影响。我们可以借助相关的理论更深入地探讨这一问题。在此借用卡拉布雷西(Calabresi)在1972年提出的“财产规则和责任规则”(property rules and liability rules)理论[35]，试图从学理上分析对传统媒体版权的过度保护，势必会影响新闻聚合在新闻信息流通中所扮演的重要功能。

新闻聚合法律争议反映了产权保护与互联网创新竞争的矛盾。产权规则主要保护传统媒体的生产性资源，而互联网创新主要争夺和分割的是传统媒体的分配性资源。在传统媒体时代，生产性资源和分配性资源是集传统媒体于一身的，在新媒体时代，像“今日头条”这样的聚合媒体主要分流和争夺的是分配性资源。公众表达权的实现，实质上主要依赖的是分配性资源的多寡。如果分配性资源丰富，公众获取的言论资源就充分，言论多元化程度就高；反之，如果分配性资源匮乏，公众获取的言论资源以及言论多元性程度就要降低。所以，在媒体市场中，到底采取“先许可、再使用”的财产规则，还是“先使用、再付费”的责任规则，说到底是一个理性选择过程。

财产规则，是指对权利人享有的权利采取“未经许可，不得强取”的保护方式，使用者如想获取该项权利，只有通过自愿交易和授权的方式，擅自攫取的企图将受到法院禁令的阻止。责任规则是指如果使用者在未经授权的情况下自行从权利人手中获取相关权利，法律对权利人的保护只采取要求侵权方对权利人给予相应赔偿的方式，而不会通过禁令方式强行阻止侵权行为的发生。对某种法律权利加以保护是选择财产规则还是责任规则，固然取决于特定语境中交易成本的高低，但市场交易成本可能影响法律权利的宪法价值，在选择哪种规则对法律权利加以保护之时，不仅要考虑市场的交易成本高低，也要考虑法律权利的宪法价值实现。在“今日头条”事件中，财产规则占了优先，忽视了责任规则对人们表达权实现的正向效果，诸多学者对此疑虑和担忧就是必然的。

(三)默示许可：更利于传统媒体、新媒体以及用户之间利益平衡

默示许可是从合同法中的默示合同类型发展而来，德雷特勒(Dratle)对默示许可的定义就是代表。他认为，并非所有的版权许可都采用明示或做成文件记录的书面协议形式，许可也可能是默示的。默示许可可以仅仅根据书面文件中的条款或者当时的情形而产生，也可以根据当时情形与明示条款相结合而产生[9]。在“Effects Associates, Inc. v. Cohen案”中，亚历克斯·科辛斯基(Alex Kozinski)法官对作为开放性标准的默示许可解释道：默示许可不应仅仅在合同法的传统语境中被理解，而是应该被看作干预契约自由的一项灵活原则，为了促进政策考虑，诸如市场中商品的自由流通、消费者权益保护、限制垄断等等[36]。可见，数字公民表达权也是默示许可致力实现的目标之一。

在传统版权法中，选择-进入(opt-in)模式是符合媒体传播和信息流通的特点。版权法赋予权利者享有版权作品的专有权，权利专有或排他，就意味着使用者未经许可不得使用版权作品。在互联网诞生前，版权人很容易控制作品的使用，专有或排他的权利易于实现。互联网时代，IP协议本身就是开放的架构。除非网站主人采用技术措施阻止使用者接近，例如需要注册用户账号或密码，或封锁具体的IP地址，这种自由浏览特性就是典型的选择-退出(opt-out)机制。

在搜索引擎领域，为了保护网站用户的个人信息安全与隐私，网站主人可以创造“robots.txt”文件(机器人排除协议)，这种文件对于网络内容抓取者来说是可视的，对于网络内容浏览者来说是隐藏的。网站主人具体设置哪些内容可以被搜索引擎抓取，哪些内容不可以被抓取。搜索引擎能够大大减少人们获取自己所需要信息的成本，其技术合理性已经形成社会共识，但也不能以这种技术合理性为由来肆意侵犯网络用户的隐私。为了实现搜索引擎对社会公共利益的促进作用，又不至于以伤害用户的个人利益为代价，可以允许网站主人设置机器人排除协议，那么搜索引擎就会根据协议把相关网站排除出开放的网络社区。

新闻聚合就是基于选择-退出机制，利用技术手段创新新闻传播的一种方式。它使用网络爬虫技术自动抓取各种网站内容，数字化地扫描和复制网站内容，然后按照顺序索引排列，并设置链接。如果网站主人不愿意自己的内容被抓取，就可以通过技术手段或者在网站上设置提示不让新闻聚合抓取自己的内容，从而保护自己网站内容的版权。在“Meltwater案”中，法院驳回了新闻聚合提出的默示许可抗辩，但法院并没有解释新闻聚合和搜索引擎两种相似性技术在默示许可的适用上为什么相反。况且，Meltwater公司在英国被诉讼的时候，英国和欧洲法院判Meltwater使用新闻报道的方式合法[37]。英美就涉及新闻聚合的问题做出截然相反的判决，让我们不得不对美国法院作出的判决进行反思。事实证明，“Meltwater案”判决以后，诸多学者对案件的判决进行了质疑，认为对默示许可的否定与互联网的传播精神相悖[17]。

我国法院虽未遇到新闻聚合的默示许可判决，但长期以来学术界多数学者坚持基于选择-退出机制的默示许可，适应网络传播的开放特性，在数字环境下解决版权争议应该可以发挥更大的作用。有学者主张授权许可与默示许可两种方式结合。对于一般作品，不如反向打造依托互联网的“著作权网上主动声明之授权许可新模式”，其中包含两个方面，即“授权许可上网声明”与“不上网声明即视为默示许可”制度[28]。也有学者从谈判成本角度认为，现行立法这种“谨慎的肯定”已经远远无法满足作品传播和使用的现实需求，在 “先授权、再使用”的授权许可模式下，著作权人和使用人之间达成对作品的授权使用协议往往需要花费大量的谈判成本，严重地阻碍了作品的广泛传播和使用。因此，我们需要进一步构建完善的著作权默示许可制度。通过著作权默示许可，建立起创作者、使用者、表演者等一系列主体利益分享的平台，从而促使整个社会效益的最大化[29]。学者之所以支持默示许可制度，是基于默示许可更符合互联网信息传播的特点，更有助于公民言论表达权的实现。他们并不是否定互联网环境下授权许可存在的必要性，而是认为在授权许可的基础上要引进默示许可制度，完善互联网环境下许可制度体系。

在媒介融合时代，版权许可制度的设计要充分考虑新闻作为共享资源以及互联网的开放性。对网络新闻转载实施授权许可，就有学者从网民作为新闻消费的主体论述，遏制未经许可的网络新闻转载活动以保护数字新闻市场有序竞争的立法意图无疑具有正当性，但同时也要警惕这一遏制意图对数字公民及时获取新闻资讯与积极参与公共事务讨论的行为所可能产生的负面影响[40]。

鉴于单一的授权许可制度在应对新闻聚合等技术发展时，所存在的明显缺陷，我们可以在坚持新闻版权授权许可制度的同时，在《著作权法》中引进默示许可制度，这样可以消解授权许可制度可能带来的负面效应。因为，默示许可制度是从使用者和公众的立场出发，适当弱化了版权人的地位，这样有利于平衡版权人、使用者和公众之间的利益，这也是诸多学者呼吁我国引进默示许可制度的根本原因。

四、结语：顺应媒介技术发展，完善版权许可制度

我国《著作权法》中的合理使用采用“规则主义”范式。“规则主义”范式缺点在于太过刚性，不能应对媒介技术的变迁。就新闻聚合而言，决定合理使用的关键性要素是确定转换性使用，而这一问题并不能通过我国《著作权法》的“规则主义”范式加以解决。再加之，我国《著作权法》对时事新闻、时事性文章等概念区分不明，造成合理使用在保护新闻聚合对新闻作品的使用上力有不逮，最终不能发挥合理使用在保障公民表达权上的“安全阀”功能。在互联网诞生之初，我国著作权法直接把报刊转载的法定许可延伸到网络空间。报刊转载法定许可的法律目标在于维护报刊业原有的主导地位，而这一法律目标与法定许可制度诞生时的法律目标相悖。法定许可制度诞生时的法律目标是为了破除唱片公司的市场垄断，最终让音乐资源为更多人享用。网络转载法定许可的立法目标直接沿袭报刊转载法定许可，意在利用互联网技术为报刊业的主导地位服务。新闻聚合等技术的发展直接挑战了传统媒体的主导地位，与网络转载法定许可的法律目标格格不入。网络转载的法定许可最终被废除与移植过程中立法目标发生“错位”有一定的关联。

自新闻聚合版权争议出现后，人们以各种理由为新闻聚合辩护，其中中美学者提出最重要的理由就是新闻聚合作为一种技术手段，对人们获取信息以及就信息进行表达提供了便利，倘若以“未经许可，不得使用”单一的版权许可规则来解决新闻聚合的版权争议，必然缩减了新闻聚合赋予人们的表达空间，而这不符合中美著作权法制度的根本目标。“未经许可，不得使用”对公共利益所产生的负面效应可以借用“财产规则与责任规则”理论进行分析。我们认为，授权许可对公民表达权造成的负面效应可以由默示许可来加以消解。默示许可建基于opt-out模式之上，既尊重版权人的意思自治，也适当向新闻聚合倾斜，完全考虑到新闻聚合传播中版权人、使用人和公众利益之间是“互为成本”的。我国学术界长期呼吁《著作权法》要引进默示许可制度，借《著作权法》第三次修改之际，政策制定者可以通过引进默示许可制度来解决“今日头条”等新闻聚合引发的版权争议问题。

总之，针对新闻聚合等新媒体版权争议，我国《著作权法》应当做出适当的调整与应对。就版权许可制度而言，我国要完善合理使用制度，以发挥制度的“安全阀”功能。政策制定者废除网络转载法定许可是明智的选择，但要认识到授权许可给公众表达权益带来的负面效应。为了消解授权许可制度造成的负面效应，我们有必要在《著作权法》中引进默示许可制度。这样，我们在涉及新闻聚合的著作权保护上就形成了合理使用、授权许可和默示许可构成的完整的版权许可体系，从而更有利于协调媒介融合环境下传统媒体、新媒体和公众之间的利益。