检察院主导刑事和解的理论基础和前景分析

2018-08-03陆丽君

法制与社会 2018年18期

摘要本文基于德国学者哈贝马斯的沟通行动理论，以提升检察系统在刑事和解中的主导作用力为目标，针对刑事和解制度的基本内涵进行探讨与分析，进而提出相应的顶层设计，如：构建完善检察院主导刑事和解体系，建设新型沟通平台，提升办案人员沟通理论知识、构建刑事和解指标体系并定期进行量化分析等。

关键词刑事和解检察系统理论基础

基金项目：2016年最高人民检察院检察理论研究课题《刑事和解制度中检察机关职能研究》（GJ2016D15）；2015年国家社科基金重点项目《法律论证逻辑研究——面向“法治中国”建设的整合性和应用性研究》（15AZX019）。

作者简介：陆丽君，河北大学政法学院2017级法律法学专业，研究方向：法理学。

中图分类号：D926.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.271

刑事和解是指控辩双方在刑事诉讼过程中，通过对话和协商，就刑事纠纷的解决达成一致意见，从而终结诉讼，不再将案件移交法庭审判的活动。相比于刑事，我国民事诉讼法学者对于“和解”研究的更早也更为深刻。和解作为“和平解决纠纷”的方式与调解、仲裁、诉讼共同作为现代社会最重要的民事纠纷解决方式。在我国刑事司法中，和解制度主要见诸于《中华人民共和国刑事诉讼法》：第 277 条规定犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解。第 279 条规定对于达成和解协议的案件，加害方可以获得从宽处罚或者不起诉的结果。其就在一定程度上赋予了刑事纠纷当事人，特别是被害人对于纠纷解决的部分主动权、参与权、决定权，改变了中国传统刑事司法纠纷解决机制中国家及其代表机关决定一切的垄断地位。

一、刑事和解制度的理论背景

在中国和谐司法语境下，刑事和解制度有其浓厚的社会传统背景。孔子云：“礼之用，和为贵。”即人们现在所说的以和为贵。而“解”，亦是定纷止争的重要表达。孟子有言：天时不如地利，地利不如人和。墨子也主张兼爱非攻之思想。可见，和解一词符合中国传统的和合思想，集中表达了人们对于解决诉讼纷争，降低两造矛盾，减少激烈对抗的美好愿景。

无论是中国传统的和合文化，还是西方宗教中的宽恕、博爱观念，都十分推崇和缓、宽容的纠纷解决方式，倡导人们化解冲突，和睦友爱相处。除了中国传统和合思想与大同观的影响，刑事和解制度更应从德国法哲学角度进行理论分析。根据德国学者哈贝马斯沟通行动理论，刑事和解制度隶属于刑事商议式司法之中。这一制度应符合商议式司法基本理论要求，以沟通理性为基础，强调主体间的沟通互动，当然，前提必须是该制度建于法定程序之上。

如果试图针对刑事和解制度构建一个完整立体的认识体系，并不能简单从法律角度进行理论分析，必须要意识到该制度是法律性和道德性两方面交织的制度体系。刑事和解制度的论证理由除了法律理由外，还应考虑道德与伦理的理由。

二、刑事和解与刑事商议式司法相关原则

（一）刑事和解与有效性原则

在刑事商议式司法中，有效性原则衍于商谈伦理学沟通理性的有效性。根据商议式司法的自身多主体交互性的属性，有效性要求是其基本原则，是沟通理性的具体要求。刑事和解作为与法律有关的言语沟通行为（刑事商议式司法）也应在多主体这一属性要求下体现或合乎沟通理性的有效性要求。结合哈贝马斯的有效主张内涵来讲，刑事和解制度应满足以下要求：

1.表达的可理解性。作为刑事和解双方，无论是源于一方主动请求还是双方均有主动意愿，都应该首先确定一个正确的语言行为，从而在两方关系中达成一种有效平衡的人际关系。通过双方达成理解的语言表达才可以使得刑事和解得以顺利进行，换言之，只有在确立可理解表达的前提下才能进行刑事和解。

2.命题的真实性。在刑事和解过程中，和解双方应该以真实的陈述作为和解基础，所涉案情内容与双方交涉必须是真实的，才能开展和解以达到定纷止争的目的。命题真实性的要求是刑事和解制度的一项基本要求，涉及到实务工作中，由检察院主导的刑事和解制度的开展前提应是案件真实客观且具有确定性。

3.意向的真诚性。在刑事和解的表达中，和解双方在交涉过程中应该本着一种真诚的态度，以换取对方的信任，从而达成有效共识。这里所指的真诚的态度，存在于交涉双方。意向真诚性的要求不完全是目的指向型的，也就是说，并非完全为了换取对方的信任而真诚，还要考虑到真诚有利于交涉双方的理解和交涉过程的顺利进行。在检察院主导下的刑事和解制度中和解双方真诚表达，加快双方的意思了解，表现双方真诚意思，换取双方的坦诚以达成双方都能接受的和解结果。

（二）刑事和解与平等原则

根据哈贝马斯的商谈伦理学相关理论，平等原则主要是指商谈主体（或言之所有的利害关系人）都应遵循商谈原则，享有平等的机会与权利进入商谈过程，形成相对平衡的力量关系。我们不得不承认，实践之中，法律商谈是一种理想状态。平等原则是这一理想状态中不可缺少的基本原则。刑事和解制度，作为一种复杂的制度模型，在追求合法性与可操作性的制度内核的过程中，必须以平等原则作为其处理实务问题的指导原则，从而有效的处理问题，提升其可操作性并保障其合法性。在刑事和解过程中，要求和解双方具备平等协商的权利基础，以平等为前提，通过对话协商方式，从而解决矛盾关系。

（三）刑事和解与自主自愿原则

自主自愿原则是指，在商谈过程中，商谈主体都以自主原则，在无外力胁迫威胁情况下，出于内心解决问题的自愿心理主动寻求积极和平的对话方式达成一致。此原则在刑事和解制度中的集中反应是指和解双方没有受到外力干扰，出于内心自愿，积极主动寻求对话从而达成和解。在刑事和解制度中，在理想的商谈情境下，商议式司法作为一种新的程序主义，其所强调的自主自愿原则无论是在保障人权还是保障有效性方面都具有無法替代的指导作用。自主自愿原则本身就具备基础性价值。

三、检察院主导刑事和解的现状分析

自2012年刑事诉讼法修改后，我们要清晰知道我国检察院主导的刑事和解制度仍然存在着内容模糊，欠缺执行力等问题。正是这些复杂问题和我国检察院独有的特殊身份，导致了在我国刑事司法中，检察院主导下的刑事和解制度规定粗陋存在诸多问题，现分析如下：

（一） “以钱赎罪”现象严重

在当今刑事司法基础下，“以钱赎罪”现象却越发严重。现实的司法实践过程中我们通常通行的是较为片面的经济赔偿方式，至于经济赔偿的数额并没有相关明晰的司法解释。这些未解决的弊端就导致有的人把刑事和解想成是“用钱买来的游戏”，也有些人认为无形中让部分被害人以为可以肆意喊价，大赚一笔不义之财。加害方凭借刑事和解实现实质意义上的“以钱赎罪”。

（二）办案人员和解协商能力低

刑事和解制度自2012年刑事诉讼法修改后正式成为一项刑事司法制度，适用时间尚短，相关内容不完善，办案人员的和解协商能力也没有得到系统的培训。在刑事和解的实践过程中，办案人员往往因为欠缺协商能力、协商意识而导致不能正常顺利开展刑事和解活动。

（三）拒绝担责零和解

在我国当下基层检察院中，存在着严重的零和解现状。也就是说每年通过检察院主导的和解基本为零，更多的情况是由辩护律师进行牵头，联系双方进行主动和解，然后向检察院提供谅解材料等。这种情况出现的原因无外乎是检察院办案人员担心主导和解会因此而招致后期责任，甚至是双方的骚扰。在实务活动中，的确不乏此类现象的出现。检察院办案人员确以公平正义出发进行刑事和解，但和解双方出于自身原因不满意而对办案人员进行反复纠缠，以致影响正常办案甚至是办案人员的人身安全。正是这种情况的出现，导致办案人员为了避免担责而拒绝主导和解过程。

四、检察院主导下刑事和解制度的构建

在传统刑事司法中，运用刑罰以实现正义是最典型的做法，我们称之为“报应正义”。“报应正义”坚信要通过刑罚惩罚犯罪才可以实现正义。而刑事和解制度与此观念不同，双方在平等自愿基础上通过对话协商达成一致意见，并不以刑罚作为惩罚手段，因此我们将刑事和解制度归为“恢复正义”。恢复正义的实现，应以一个全新的平台作为基础。

（一）建设新型沟通平台

和解的核心在于形成共识，建立有序的解决程序。在具体的和解过程中，通过与被害人面对面的情感互动，加害人能在一定程度上实现换位思考与角色移情，产生对社会、被害人的良性负罪心理。刑事和解因此而提高了再犯预防的效率。在刑事和解中，和解双方的沟通能力受教育水平等客观因素影响较大，因此，检察院主导刑事和解必须注意沟通平台的建设，以增强双方沟通平等性出发，通过运用网页预约、电话预约等相关平台途径，方便和解双方进行协商沟通。

（二）提升办案人员沟通理论知识和责任意识

办案人员自身关于沟通协商理论知识的不足与自身责任意识的欠缺是导致零和解和低质量和解的重要原因。因此，应积极组织办案人员进行沟通理论知识的学习培训，应开展先进学习活动，组织学习优秀的和解案例并进行推广分析。同时，针对办案人员的责任意识，应该加强监督机制的构建，在保护和解双方利益的同时保障办案人员的正当利益，保障其在合法合理的主导和解过程中不受非议与质疑，从而推动办案人员敢于和解、乐于和解。

（三）构建刑事和解指标体系并定期进行量化分析

新刑诉法更改以来，刑事司法中检察院主导的刑事和解案例相对较少，这种现状的存在必要性角度分析，应采取构建指标体系并定期量化分析这一方法。同时，构建指标体系从可行性角度也可推行。通过构建刑事和解指标体系，依照行政区划将刑事和解案件进行科学指标划分，并坚持定期进行量化分析，同步提出可行性修改指导建议。

五、结语

具体到检察院主导的刑事和解制度，有效对话和达成共识是该制度的理想目标。即便是以有效性等多项原则为基础原则，也并不能完全达到理想状态虽然如此，但我们在实践工作中并不能放弃针对和解双方的刑事商议式理论要求，因为只有在刑事商议式司法的理论要求下才能无限趋近于双方利益需求的最大满足。

当下中国司法正值深度改革之际，检察院主导下的刑事和解制度也必将乘此春风得以全面推进。然我们必须清晰的认识到此路任重而道远，仍需要检察院工作人员、有关专家学者的积极推进以及全体公民的合作配合。最后，以一名法律小卒的身份祝愿我国检察院主导下的刑事和解制度得以广泛应用，真正意义上做到定纷止争。

参考文献：

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