周兆兆 天津市滨海公证处

一、引言

《公证法》第四十二条对公证机构及其公证员违反该法的刑事责任进行了原则性的规定。这种以附属刑法形式而设置的刑事责任条款并未对违反《公证法》第四十二条进而达到犯罪程度的行为到底触犯何种罪名一一列举。这无疑给《公证法》有关刑事责任条款的适用带来困难。本文拟对这一问题进行探讨。

涉及刑事责任规定的《公证法》第四十二条规定：“公证机构及其公证员有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市或者设区的市人民政府司法行政部门对公证机构给予警告，并处二万元以上十万元以下罚款，并可以给予一个月以上三个月以下停业整顿的处罚；对公证员给予警告，并处二千元以上一万元以下罚款，并可以给予三个月以上十二个月以下停止执业的处罚；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销公证员执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）私自出具公证书的；（二）为不真实、不合法的事项出具公证书的；（三）侵占、挪用公证费或者侵占、盗窃公证专用物品的；（四）毁损、篡改公证文书或者公证档案的；（五）泄露在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（六）依照法律、行政法规的规定，应当给予处罚的其他行为。因故意犯罪或者职务过失犯罪受刑事处罚的，应当吊销公证员执业证书。”

那么，触犯《公证法》第四十二条规定而构成犯罪，到底能构成何种犯罪呢？下面我们一一分析。

二、公证员涉及的犯罪

第一，“私自出具公证书的”、“为不真实、不合法的事项出具公证书的”情形能够构成的犯罪。《最高人民检察院关于公证员出具公证书有重大失实行为如何适用法律问题的批复》指出：“《中华人民共和国公证法》施行以后，公证员在履行公证职责过程中，严重不负责任，出具的公证书有重大失实，造成严重后果的，依照刑法第二百二十九条第三款的规定，以出具证明文件重大失实罪追究刑事责任。”但“重大失实”与此问题不同。“私自出具公证书的”、“为不真实、不合法的事项出具公证书的”情形能够构成何罪？在笔者看来，“私自出具公证书的”、“为不真实、不合法的事项出具公证书的”情形能够构成的犯罪是：滥用职权罪。所谓“滥用职权罪”，是指国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。证明“私自出具公证书的”、“为不真实、不合法的事项出具公证书的”情形能够构成滥用职权罪，关键要能够说明两点：一是公证员符合滥用职权罪的主体构成要件；二是“私自出具公证书的”、“为不真实、不合法的事项出具公证书的”情形属于滥用职权行为。

先看第一个问题：公证员是否符合滥用职权罪的主体构成要件。根据法条的规定，构成滥用职权罪的主体必须是国家机关工作人员。要弄清这个问题，得弄清公证机构是不是国家机关。根据《公证法》第六条的规定：“公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。” 这条规定并没有直接言明公证机构是不是国家机关。根据国务院1982年4月13日发布的《公证暂行条例》第3条规定：“公证处是国家公证机关”。那么，国家公证机关是不是国家机关呢？根据此规定，它应当是国家机关，具体来说是国家的有关公证方面的国家机关。从理论上分析，《法学辞海》对“公证机关的基本性质”进行界定时也认为公证机构是“国家机关”。①但现在遇到的一个问题是，如今公证机构已经改制，“公证机构向事业单位过渡改变体制”。②那么，在这种情况下，我们显然不能再认为公证机构属于国家机关。那这是否意味着公证员不符合滥用职权罪的主体构成要件呢？不能这么认为。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释㈠》第七条的规定精神，依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员，在行使行政管理职权时滥用职权，构成犯罪的，应当依照全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，适用渎职罪的规定追究刑事责任。笔者认为，虽然如今公证机构已经改制，公证机构已经向事业单位过渡改变体制，但根据上述《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释㈠》第七条的规定精神，公证员应当属于依法或者受委托行使国家行政管理职权的事业单位的工作人员。换言之，公证员是符合滥用职权罪的主体构成要件的。

再看第二个问题：“私自出具公证书的”、“为不真实、不合法的事项出具公证书的”情形是不是属于滥用职权行为的问题。据《现代汉语词典》解释：“滥用”是指“胡乱地或过度地使用”的意思。③滥用职权罪中的所谓“滥用”可以分为两种情况：一种是超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项。这是针对行为人无权处理的事务而言的；第二种情况是违反规定处理公务。这是针对行为人有权处理的事务而言的。④笔者认为，“私自出具公证书的”、“为不真实、不合法的事项出具公证书的”情形是符合《现代汉语词典》对“滥用”一词所解释的“胡乱地或过度地使用”的基本语义的。具体说来，“私自出具公证书的”、“为不真实、不合法的事项出具公证书的”情形符合滥用职权罪中的“滥用”情形之二：违反规定处理公务。出具公证书是公务员的法定职权，也即其有权处理的事务。只是其违反规定，私自出具了公证书，或者为不真实、不合法的事项出具了公证书。

综上，公证员“私自出具公证书”、“为不真实、不合法的事项出具公证书”的情形是符合滥用职权罪主体要件和行为要件的，在此基础上，如果行为人的行为达到了滥用职权罪所要求的罪量条件—“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”，即可构成滥用职权罪。

第二，“侵占、挪用公证费或者侵占、盗窃公证专用物品的”情形构成何罪。笔者认为，公证员以非法占有为目的，利用职务之便，侵占公证费或者侵占、盗窃公证专用物品的，应当以贪污罪论处。根据刑法典第三百八十二条的规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”公证员属于国家工作人员，公证费或者公证专用物品属于公共财产范围内的国家财产，公证员利用职务之便实施的盗窃行为完全符合贪污罪的手段特征—刑法典第三百八十二条关于贪污罪的规定明确了“窃取”手段，而盗窃公证专用物品的行为本质上与这一手段是完全一致的，尽管用语不完全一致。公证员以非法占有为目的，利用职务之便，侵占公证费或者侵占公证专用物品的行为，与刑法典第三百八十二条关于贪污罪的规定之中所用“侵吞”一词本质上也具有一致性。综上，公证员以非法占有为目的，利用职务之便，侵占公证费或者侵占、盗窃公证专用物品的，应当以贪污罪论处。当然，公证员虽想非法占有公证费或者公证专用物品，但其实施的侵占、盗窃行为与其职务行为无关，那么，对此情形只能以普通的侵占罪、盗窃罪定性（当然要达到相应犯罪的罪量要件）。笔者认为，公证员利用职务之便，挪用公证费，由于此种情形下公证员并无非法占有之目的，行为人是将公证费临时使用而暂时占有，将来准备归还，这种情形完全符合挪用公款罪的特征，故而应当以挪用公款罪处置。

第三，“毁损、篡改公证文书或者公证档案的”情形构成犯罪的刑法处置。对于“毁损、篡改公证文书或者公证档案的”情形，现行刑法典并未设置专门的罪名。不过，对于 “毁损、篡改公证文书或者公证档案的”情形，可以按照现行刑法典规定的滥用职权罪论处。那么，这样处理是否违反罪刑法定原则呢？笔者对此持否定态度。笔者认为，公证员故意毁损、篡改公证文书或者公证档案，就是胡乱地行使手中的公证职权，这种情形属于上述“滥用”下列情况：超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项。公证员有公证的职权，但法律并未授予其故意毁损、篡改公证文书或者公证档案的权利。故而，公证员所实施的“毁损、篡改公证文书或者公证档案的”行为符合滥用职权罪的行为要件，在此基础上，如若其行为达到了滥用职权罪所要求的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失” 的罪量条件，则构成滥用职权罪。

第四，“泄露在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密或者个人隐私”构成犯罪的刑法处置。以下按照泄露对象的不同分别加以分析：

笔者认为，公证员将在执业活动中知悉的国家秘密予以泄露而构成犯罪的，应当以故意泄露国家秘密罪或者过失泄露国家秘密罪定罪处罚。根据刑法典第三百九十八条的规定：“国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意或者过失泄露国家秘密，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。非国家机关工作人员犯前款罪的，依照前款的规定酌情处罚。”从这一规定中可以看出，故意泄露国家秘密罪或者过失泄露国家秘密罪其犯罪主体均为一般主体，故而，公证员将在执业活动中知悉的国家秘密予以泄露而构成犯罪的，应当分别故意还是过失，以故意泄露国家秘密罪或者过失泄露国家秘密罪定罪处罚（当然要达到犯罪的罪量要件）。

根据刑法典第二百一十九条的规定：“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：㈠ 以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；㈡ 披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；㈢ 违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”公证员泄露在执业活动中知悉的商业秘密的行为，符合侵犯商业秘密罪的行为要件中违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露其所掌握的商业秘密的情形，因此，对此应当以侵犯商业秘密罪处置。

根据刑法典第二百五十三条之一：“违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。” 公证员泄露在执业活动中知悉的他人个人隐私，如果个人隐私中含有公民个人信息的话，则其满足了侵犯公民个人信息罪的对象要件；再者，公证员泄露在执业活动中知悉的含有公民个人信息的他人个人隐私的行为，属于刑法典第二百五十三条之一规定的侵犯公民个人信息罪行为要件中的“违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的”行为（即使不是出售也是提供，当然若是过失泄露则可构成玩忽职守罪）。综上，公证员将在执业活动中知悉的个人隐私（含有公民个人信息）予以泄露的，可构成侵犯公民个人信息罪。

第五，“依照法律、行政法规的规定，应当给予处罚的其他行为”如果构成犯罪该构成何罪。笔者认为，《公证法》第四十二条所规定的“依照法律、行政法规的规定，应当给予处罚的其他行为”属于兜底式规定。依照法律、行政法规的规定，应当给予处罚的其他行为到底有哪些，应当依照法律、行政法规的规定具体分析，因而“依照法律、行政法规的规定，应当给予处罚的其他行为”如果构成犯罪该构成何罪，也需依照法律、行政法规规定的应当给予处罚的其他行为类型，并结合刑法典的具体规定而确定。

三、公证机构涉及的犯罪

关于公证机构违反《公证法》第四十二条而达到犯罪程度究竟能够构成何罪的问题。尽管公证员有《公证法》第四十二条㈠至㈤之情形而达到犯罪程度可构成滥用职权罪、贪污罪、挪用公款罪、侵占罪、盗窃罪、故意泄露国家秘密罪或者过失泄露国家秘密罪、侵犯商业秘密罪、侵犯公民个人信息罪，但这些罪名中能够由单位实施的并不多，只有侵犯商业秘密罪和侵犯公民个人信息罪。至于公证机构有《公证法》第四十二条情形㈥能否构成单位犯罪问题，则须结合具体行为类型和刑法典分则的相关规定具体分析。

注释：

①李伟民主编：《法学辞海》，蓝天出版社1998年版，第541页。

②林安民：“论公证人员渎职犯罪”，载《江苏警官学院学报》2003年第1期。

③《现代汉语词典（修订本）》，商务印书馆1999年版，第752页。

④黎宏著：《刑法学各论》，法律出版社2016年版，第547页。