據不完全統計，2017年全大陸約有52家醫藥醫療類企業申請首次公開發行股票（以下簡稱「IPO」），其中有11家企業未通過證監會審核，另外約有14家企業被終止審查。概覽證監會發行審核委員會（以下簡稱「發審委」）對上述企業的回饋意見可以發現，多家藥企被問及商業賄賂問題，其中，「發行人學術推廣過程中是否存在商業賄賂等行為」曾多次出現在發審委的回饋意見中。

在被詢問上述問題的企業中，聖華曦藥業股份有限公司（以下簡稱「聖華曦藥業」）、河南潤弘製藥股份有限公司（以下簡稱「潤弘製藥」）等藥企未通過IPO審核，而哈爾濱三聯藥業股份有限公司（以下簡稱「三聯藥業」）等藥企最終獲得通過。為何「學術推廣活動」屢被監管部門質疑存在商業賄賂行為？下文，將從部分藥企已披露的IPO招股說明書等相關公開信息中，對這一問題進行分析，並針對如何依法合規開展學術推廣活動提出相關建議。

商業賄賂的相關規定及認定標準

《反不正當競爭法》第七條規定：「經營者不得採用財物或者其他手段賄賂下列單位或者個人，以謀取交易機會或者競爭優勢：（一）交易相對方的工作人員；（二）受交易相對方委託辦理相關事務的單位或者個人；（三）利用職權或者影響力影響交易的單位或個人。」 參照國家工商行政管理局《關於禁止商業賄賂行為的暫行規定》第二條規定：「本規定所稱的商業賄賂，是指經營者為銷售或者購買商品而採用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。」結合上述規定和相關案例，筆者認為判斷經營者存在商業賄賂行為的構成要件包括：

①受益方：交易對方、交易對方委託人或其他可能影響交易的單位或個人（「交易相關方」）；

②手段：經營者以不正當的利益引誘交易；

③目的：爭取交易；

④本質：引誘行為影響了公平競爭原則。

商業賄賂行為破壞了公平的競爭環境，侵害了相關權利人的權利和公共利益，本身即不為大陸法律所允許，行為人面臨行政處罰甚至是刑事處罰的法律後果。《首次公開發行股票並上市管理辦法》和《首次公開發行股票並在創業板上市管理辦法》均要求擬上市公司應當規範經營，若其經營行為涉及商業賄賂，將存在對公司首次公開發行構成重大實質性障礙的可能性。

藥企學術推廣活動與商業賄賂的界限

通過分析部分藥企IPO中披露的招股說明書，藥企開展學術推廣活動可以大致分為以下兩種方式：自行開展學術推廣活動（或稱「直銷模式」）和委託經銷商開展學術推廣活動（或稱「經銷模式」），一些藥企結合採用這兩種方式以開展學術推廣。

1.直銷模式

直銷模式是指藥企通過自身的銷售組織開展推廣活動，而不賦予經銷商學術推廣的責任。例如，聖華曦藥業招股說明書披露，公司銷售人員自行開展學術推廣活動，學術推廣的方式主要包括組織課題研究、開展學術論壇、開展學術交流會等。發審委對這一方式提出懷疑，要求說明學術推廣活動中是否存在變相商業賄賂行為。

藥企組織學術會議等推廣活動是業界常態，單純因為組織學術會議並不構成商業賄賂。《國務院辦公廳關於進一步改革完善藥品生產流通使用政策的若干意見》也在一定程度上表明允許學術推廣活動的存在。但是，因為藥企採用直銷模式，會造成銷售費用的上升，並存在將部分推廣費以其他形式回饋給客戶的可能性，此時如與其他不利因素結合，則會引起發審委的關注並存在被質疑為商業賄賂的風險。如長春普華製藥股份有限公司在進行學術推廣的過程中，存在業務員直接收取貨款和客戶以個人名義回款、以貨款沖抵銷售費用等多項財務不規範的情形；南京聖和藥業股份有限公司未對其2015年發生的商業賄賂案件進行披露，導致IPO被否決。

2.經銷模式

經銷模式是指由經銷商主導推廣活動並由經銷商承擔推廣費用，從而將某些風險轉移給經銷商。例如，潤弘製藥招股說明書披露，由經銷商的團隊負責組織、實施學術會議等學術推廣活動，並由經銷商承擔學術推廣的費用。公司與經銷商簽訂經銷協議，制定銷售指標，根據指標考核經銷商的銷售業績，對經銷商實施銷售激勵政策。此種模式將推廣費用轉嫁給經銷商，相較於直銷模式，公司的銷售費用相對偏低，但是，該模式還是會受到發審委的詢問。

發審委將關注重點集中在兩方面，一是藥企給與經銷商銷售激勵政策是否涉及商業賄賂；二是經銷商在學術推廣發行人產品中是否存在商業賄賂情形。

針對銷售激勵政策的詳細解釋，潤弘製藥並未進行披露，這引起了發審委的合理懷疑。實踐中不乏因給予經銷商銷售獎勵而被行政處罰的案例。辦案機關通常認為，「以增加產品的採購量和銷售量為目的，以『銷售獎勵』等名義在正常交易之外給予零售商財物的行為，影響了零售商的選擇，排擠其他競爭對手。這種排擠不是通過產品品質的提高、配套服務的提升、更為合理的產品定價等正常的市場競爭手段實施的，且金額較大，足以對正常的市場競爭秩序產生實質影響，因此構成商業賄賂。」由於潤弘製藥並沒有披露銷售激勵政策的具體含義，筆者無從得知該企業的銷售激勵政策是否存在商業賄賂，但是根據上述行政處罰案例的分析，如藥企存在給與的銷售獎勵金額過大、不正當市場競爭等情形，給予經銷商一定的銷售獎勵將面臨被行政機關認定為「商業賄賂」並予以處罰的風險。

至於為何詢問經銷商是否存在商業賄賂，根據上文的分析，單純的學術推廣活動是合規的，但是由於銷售費用由經銷商承擔，可能存在藥企通過經銷商進行商業賄賂的情形，所以發審委要求核查經銷商的相關資訊，進一步說明經銷商是否存在商業賄賂。

相關建議

第一，藥企自行開展學術推廣活動的，針對銷售費用較高的問題，應詳細披露學術推廣費的構成、內容等資訊，以避免被發審委質疑在學術推廣活動中存在商業賄賂的情形。例如，面對發審委的問詢，三聯藥業詳細的披露了銷售費用、市場及學術推廣費逐年增長的原因，學術推廣費用的具體分項構成、支出對手的情況、會議召開頻次與內容、與同行業上市公司的銷售費用對比、與學術推廣活動相關的內部控制制度等資訊，最終通過了發審委的審核。

其次，藥企委託經銷商開展學術推廣活動的，如藥企給予經銷商一定程度的銷售獎勵，應對銷售獎勵的具體內容、方式進行詳細的說明。相較於潤弘製藥在招股說明書中對銷售激勵政策一筆帶過，若能進一步說明銷售激勵的內容並論證其合法合規性可能更能打消發審委的疑慮。並且，對於經銷商是否涉及商業賄賂的問題，仲介機構應對經銷商的相關情況進行核查，並披露經銷商在學術推廣產品的過程中是否涉及商業賄賂。

最後，如發現藥企存在商業賄賂的情形，應及時進行風險提示。這是因為，即便企業存在商業賄賂的情況，並不必然導致IPO被否決。根據上市公司——廣州金域醫學檢驗集團股份有限公司的招股說明書，其存在不正當競爭行為，但是，因獲得了市場監督管理局開具的該行政處罰屬於一般違法行為的證明，通過了發審委的審核。相似案例還有鷺燕醫藥股份有限公司和今創集團股份有限公司。可見，相較於不對商業賄賂案件進行披露的行為，積極進行披露並獲得監管機構開具的一般違法行為證明，更有利於通過發審委的審核。