非法营运的定义及特征

长期以来，非法营运现象在全国各地普遍存在，非法营运这个术语也长期见诸报端。但是究竟什么是非法营运，到目前为止，尚无令人信服的定义。百度百科对其定义为：非法营运是指没有依法取得营运权而实施了营运行为。即未按规定领取有关主管部门核发的营运证件和超越核定范围进行经营。国内部分实务界人士将其定义为：未取得道路运输经营许可，以营利为目的，连续、反复、有偿地为社会公众提供道路旅客运输或货物运输服务的商行为。国内部分理论界人士从特征入手给予归纳，即第一要以营利为目的，综合各种情况予以判断，营运者有无正当职业与合法收入等，如仅仅一次非法载客就被查获难以认定为以营利为目的；其次是未取得道路运输经营许可，擅自从事道路运输经营，而从事道路运输经营的基本特征是面向市场，运营对象为不特定公众。

事实上非法营运作为俗称，较少的出现在官方法律、法规、规章、文件中，对其定义似乎没有必要，但是基于该术语在日常生活及报道中出现的频次，显然有定义及解释的必要。我们认为：非法营运就是指未取得道路运输经营（旅客运输经营和货物运输经营）许可，擅自从事道路运输经营（下文的非法营运即基于此定义）。

需要说明的是，首先此处道路运输经营不能包括出租车客运、城市公共汽车客运；其次未取得旅客运输经营许可不能细分为班线经营许可和其他道路旅客运输经营；第三超越许可事项从事道路客运经营不应该界定为此处的非法营运；第四非法营运还应该满足以下特征：面向不特定公众、具有商业性质。

那么该定义要面临回答以下问题：非法从事出租车客运、从事城市公共汽车客运为什么不能定义为非法营运？班线客运为什么不能单独设立行政许可？超越许可事项为什么不是非法营运？商业性质如何定义？

出租车客运、城市公共汽车客运为什么不能纳入法律意义上非法营运，目前，道路运输经营最高位阶的法律为《中华人民共和国道路运输条例》，该条例第二条第二款明确对道路运输经营给出定义：道路运输经营包括道路旅客运输经营和道路货物运输经营。同时该条例第八十一条还明确：出租车客运和城市公共汽车客运的管理办法由国务院另行规定。尽管部分地方法规（如）已经将出租汽车、城市公共汽车纳入道路运输经营，从务实上讲该分类较为科学，有很强的现实意义。但是从法律上讲该种行为有欠妥当，毕竟《重庆市道路运输管理条例》第一条开宗明义的说依据《中华人民共和国道路运输条例》，制定本条例，似有扩大解释，违反上位法之嫌。

为什么说班线客运不能是独立许可，超越许可不是非法营运？行政许可法第十六条第四款明确规定：根据法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。尽管交通运输部《道路旅客运输及客运站管理规定》第七十九条第一款第二项将班线许可独立法律责任，同时目前全国各地运输管理局也大都依据此项将班线客运独立许可。但是我们认为这并不能代表班线客运许可是一项独立于道路旅客运输经营的许可。或许该项法责仅仅表明班线运输经营是道路旅客运输中最为重要的一项，可以有单独的法律责任，并不代表班线运输是脱离道路旅客运输的一项独立许可。在此利用规章设立班线客运许可是与《中华人民共和国道路运输条例》相冲突的，是明确违反行政许可法的。因此该划分既没有上位法的支撑，也与立法法、行政许可法相冲突。既然班线客运许可不是独立于道路旅客运输的许可，那么超越许可事项当然不能划归非法营运。部分理论界及实务界的人士还认为非法营运的表现形式还包括使用失效、伪造、变造、被注销等无效的道路客运许可证件从事道路客运经营的，事实上该种表现形式的实质还是未取得经营许可。

关于商业性质的定义问题，目前在理论界实务界对此颇多微词，认为既然是经营，当然需要连续，反复、有偿的实施该种行为，行为第一次或者仅有证据不能表明当事人多次从事了该行为就不构成非法营运（西南政法大学行政法学院陆伟明副教授亦持有此种观点）。我们认为商业性质应当满足营利的主观目的，意图反复实施该种行为。需要指出的是并不是行为人偶尔实施一次就不能构成非法营运。这需要借助于刑法上常业犯和营业犯予以把握，通俗的说就是行为人实施该种单次营利行为且有证据表明该行为不是偶发的，不可复制的，就可以构成非法营运。这与国内目前的理论研究有一些出入，最大的区别在于该种行为是否有可复制性，并且主观上是否有重复该种行为的意图。尽管该主观意图在实践中很难把握，但是做到主客观相统一也是行政执法的一个发展方向。

侵犯班线客运、包车客运、旅游客运的正常营运秩序的为非法营运

非法营运及类非法营运的常见表型形式

根据本文定义，我们常见非法营运主要是指未取得道路旅客运输（含班车、包车、旅游客车）经营许可，擅自从事道路旅客运输经营及未取得道路货物运输经营许可，擅自从事道路货物运输经营。那么类非法营运表现形式还应该包括未取得出租汽车（含巡游出租汽车和网约预约出租汽车）经营许可，擅自从事出租汽车经营许可及未取得公共汽车经营许可，擅自从事公共汽车经营。甚至利用摩托车、拖拉机、人力车等等非法载客应该在此范围之列。

那么他们区别究竟在哪里，目前大体上有如下几种分类方式：

1.侵犯客体论主要以当事人的行为侵犯的客体作为三者的区分对象，即侵犯班线客运、包车客运、旅游客运的正常营运秩序的为非法营运。侵犯出租汽车营运秩序的即为未取得出租车经营许可，擅自从事出租车经营许可。同理侵犯公车汽车经营秩序即为未取得公共汽车经营许可，擅自从事公共汽车经营。当然摩托车、拖拉机、人力车等非法载客也应该按照侵犯经营秩序进行分类。显然后三类属于类非法营运。

2.表现形式论主要是以当事人的表现形式来对违法行为进行分类，如喷涂巡游出租车外观从事非法营运、从事出租汽车经营、从事公共汽车经营都划分为未取得出租车经营许可，擅自从事出租车经营许可。从事长途跨区域运输即为非法营运等。在区域内利用出租车以外类型的客车从事定线客运即为未取得公共汽车经营许可，擅自从事公共汽车经营。该分类主要关注当事人行为的表现形式，至于侵犯客体在所不论。

3.法律拟制论该分类通过地方立法的形式将非法营运、未取得出租汽车经营许可擅自从事出租车经营、未取得公共汽车经营许可擅自从事公共汽车经营三类违法行为拟制为非法客运，如《上海市查处车辆非法客运若干规定》、《重庆市道路运输管理条例》。该分类通过法规将上述三类违法行为统称为非法客运或者非法营运。

上述三类分类都一定的科学性，现实操作性也很强，对当地的执法监管起到了不可替代的作用。但是三类分类也存在各自的缺陷，如侵犯客体论中部分地方法规是允许出租车从事跨区域营运的，那么当事人利用轿车从事跨区域的未取得许可的客运，到底是侵犯了正常的出租车营运秩序还是道路旅客运输营运秩序？表现形式论中执法机关随意性太大，加之交通领域法律法规融贯度不高（如非法营运最低罚款限度为30000元，而未取得出租车经营许可，擅自从事出租车经营、未取得公共汽车客运经营许可，擅自从事公共汽车客运经营《重庆市道路运输管理条例》最低罚款分别为5000元，10000元），这就很容易造成随意解读法律，甚至带来权利寻租和执法微腐败；法律拟制论似乎又有与上位法冲突之嫌。既然是依照《中华人民共和国道路运输条例》制定的地方法规、地方规章，那么是否能够对行政法规进行突破值得探讨。

上图：摩托车、拖拉机、人力车等非法载客也应该按照侵犯经营秩序进行分类

下图：通过严查客运车辆、旅游包车，打击非法营运及客运包车违法违规经营行为

当然通过比较三种分类，笔者更倾向于侵犯客体论，行为（违法行为）侵犯了什么客体当然就应该按照对应相应的违法行为，这符合法理学的基本原理，也有利于行政违法行为深入研究发展，同时也有利于执法部门的准确定性。但是实践中出租车的营运市场和班线客运、包车客运、旅游客运市场有交叉重叠的部分，部分地方政府还有这样那样的政策，如城区类不允许班线、包车、旅游客运，跨区域不允许公共汽车涉足。这确实不利于我们现实进行分类，但是从理论上研究道路旅客运输经营与出租汽车车经营、公共汽车客运经营还是必要的。当然可喜的是如《重庆市道路运输管理条例》在附则中道路运输经营、公共汽车客运、出租汽车客运进行了定义(详细参照《重庆市道路运输管理条例》第九十条)，该定义及吸收了客体论、也参考表现形式论中合理部分，不得不说这是该法规的一个亮点，也为我们深入研究道路运输法律法规开了一个好头。

公共交通未覆盖地域的非法营运排除

当然这个标题表述不一定科学，基于上文侵犯客体论的基础，我们想探讨公共交通尚未覆盖的地域是否存在非法营运及其他类非法营运。既然违法行为产生的原因是行为侵犯相应客体，那么非法营运及类非法营运产生原因当然是侵犯相应的客运市场。由于我们国家地域广阔，发展较为不平衡、不充分。广大偏僻的农村，尚未有任何公共交通覆盖，这种情况下是否还存在非法营运及类非法营运？

当事人张三从甲村到镇上赶集，该村既无合法公共汽车到集镇，也没有合法出租车、班线客车。此时同村的李四正好开车经过，经商议李四同意张三以十元的价格搭乘车辆去集镇，该种情况李四的行为是够构成非法营运及类非法营运？

我们认为，该种情况下是不存在非法营运的。客观上讲当事人存在未取得道路旅客运输经营许可，擅自从事道路旅客运输的行为。但是是否只要满足客观表现形式就构成违法啦？我们认为答案是否定的，该种情况需要借助于刑法四要件构成理论予以研究，即从主观方面、客观方面、主体、客体予以解答。很显然该种情况没有侵犯任何客体，该种违法行为显然不能成立的。同时西方有一句法律谚语，法律不能强人所难，在此种情况，我们不能苛求当事人找到合法的车辆来满足自己乘车需求。从另一方面讲，每个公民都有向往美好生活的权利，都有享受社会发展、分享改革开放成果的权利。在公共交通覆盖的领域，公民有搭乘车辆减少路途劳累享受现代物质文明的权利，同样在广大的农村公民也有搭乘车辆减少路途劳累享受现代物质文明的权利。这是宪法关于平等权的具体表现形式。目前，一些基层地方政府以安全生产的名义大力打击该种搭乘行为。甚至部分基层政府以该种名义罚款敛财。我们认为，这是不符合相关法律规定，也与我们依法治国、依法行政相背离。

Windows . 视窗

由于历史上种种原因，道路旅客运输、出租汽车客运分属不同部委指导，立法时未将出租汽车客运、公共汽车运输纳入《中华人民共和国道路运输条例》，致使道路旅客运输不含出租汽车客运及公共汽车客运。这与客观实际和常识认知有一定的偏离，也造成了法律事实和客观事实不统一，严重制约了交通领域法学理论研究，也对基层执实践造成了较大的困惑。

非法营运的法律完善

由于历史上种种原因，道路旅客运输、出租汽车客运分属不同部委指导，立法时未将出租汽车客运、公共汽车运输纳入《中华人民共和国道路运输条例》，致使道路旅客运输不含出租汽车客运及公共汽车客运。这与客观实际和常识认知有一定的偏离，也造成了法律事实和客观事实不统一，严重制约了交通领域法学理论研究，也对基层执实践造成了较大的困惑。目前，部分地方法规探索将出租汽车客运、公共汽车客运纳入到道路旅客运输中来，这种方式在实践中具有科学性的一面，也与客观现实相统一，但是正如前文所说，从法律上还有一些障碍。

第一，是否可以通过修订或部分修订《中华人民共和国道路运输条例》予以完善，是一件亟需解决的事情。

第二，道路旅客运输许可是否可以分为一般道路旅客运输许可和班线客运许可？如果客观需要，在法律上如何完善也是值得深入研究的。据了解，2017年3月底，浙江省台州市运管局有条件地对符合条件班车客运企业的客车试行“一车两牌”（班车客运标志牌和旅游包车牌），允许班车客运车辆经营范围增加旅游包车客运业务，并颁发首批《行政许可决定书》。是否可以探索实施一次客运许可，全域通行，充分激发市场活力，发挥市场在资源配置中的主体作用，冲破行政壁垒，破除现有利益格局，让改革惠及广大人民群众，这是值得当代交通人深入探讨的事。

第三，在公共交通尚未覆盖的地域，是否可以有条件的允许公民间的有偿搭载行为。如何从法律法规予以明确？我们知道刑法上的强奸罪是很严重犯罪行为，在全世界范围内都一般予以严格打击，但是正如我国刑法（含配套司法解释）那样，也分不同情况予以了全方位考虑，区别对待（如已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微，未造成严重后果，不认为是犯罪）。较之强奸，非法营运的社会危害显然要低很多。那么公共交通未覆盖的地域是否可以在立法上予以区别对待？如何在保证安全的情况下，允许公民间有偿搭载？我们认为在立法上在增补公共交通未覆盖的地域，在保证安全的情况，公民间偶尔的有偿搭载行为，不以非法营运论处是较为合适的。

第四，道路旅客运输中商业性究竟该如何定义，偶尔从事还是职业经营亟需予以规范。我们认为在《中华人民共和国道路运输条例》或者其有效解释中对道路旅客运输中商业性质予以定义是有必要的。基于目前的理论及客观实际需要，我们认为商业性质的特征就是指主观上具有营利目的，意图反复实施该种行为活动。