摘 要 随着现代社会对性的解放，同性恋再次成为被讨论的话题。伴随着各国对同性婚姻合法化的呼吁，同性恋者的身份也将得到社会的认可，同性恋者对于婚姻的诉求也终将实现。中国的同性恋群体在逐步增多的同时意味着不能够置之不理，是时候对此类边缘群体采取对策，给予这部分人稳定的婚姻关系。

关键词 同性恋 同性婚姻 合法化

作者简介：方琴，江苏师范大学法学院，本科生。

中图分类号：D923.9 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.233

一、同性恋的产生渊源

自进入20世纪以来，同性恋这个带着各种“颜色”的词进入视野。对同性恋更为广义的表述称之为“鸡奸”，用“鸡奸”代指同性恋实为不妥，“鸡奸”还包括替代性性行为和强迫性行为，而同性恋是指男或女对其同性产生性反应，被同性所吸引并对自己身份的一种认可，由此可窥，同性恋在本质上与替代性性行为和强迫性性行为大相径庭。对于在部队或监狱以及之类闭塞的场所，男女比例的严重失调而诱发的或者说是不得已选择与同性进行性交，这样一种性行为称之为替代性性行为，其本人还是异性恋者，只是将“性行为”当成“快活”的载体，以满足自己对性爱的渴望。所谓的强迫性性行为是以各种手段和方式强迫同性与自己进行性交以达到快感，更多的是存有报复或羞辱对方的心态。

早在古希腊时期，成年男性会与少年发生性关系，人们希望用同性爱人组成军队，柏拉图的《会饮篇》中说：“让一个城邦或一支军队完全由情人和爱人组成，就会治理的再好不过，人人都会互相争着避免做丑恶的事，努力做光荣的事。这些人如果并肩作战，只要很小的一支队伍就可以征服全人类了。” 可见，古希腊人对同性性爱的开放包容态度。当然不可否认的是古希腊所说的这样一种或所赞同的不过是来自对男性的崇拜，少年因对成年男子的敬仰与之发生性行为，其实依旧带有迷信的色彩。同样，古埃及、古印度以及拉丁美洲的玛雅人均把男性之间的性行为当成神圣之事。不难发现，最初的“同性恋”绝大多数仅指男对男，这其实与社会形态密不可分，当时的社会还是以男性征战沙场为主，由此，男性的精液也成为神圣之物，随之而来的是观念的改变，即一少年与成年男子发生性行为后会成长为更加健康的男孩。波斯纳的《性与理性》中谈到：“越是可以令人信服地把同性恋性态说成是一种生物决定的条件，就如同镰状细胞性贫血症或男子天生大胆一样，就越没有理由让同性恋性态受到那些旨在保护儿童不受同性恋诱惑的限制。然而，如果同性恋性态只是生活方式的一种邪恶选择，就应尽可能坚决地予以打击。” 其观点认为同性恋性态只能以一种方式存在——自身完全本能的使然对同性产生性反应和性欲望，而不是在一种生活环境下择取的生活方式。

起初，同性之间发生性关系被认为是“罪孽”，即要接受法律的制裁，随着社会的更迭，同性恋又被认为是精神病，引起医学界研究的潮流，与之相伴的是心理学界对同性恋的关注，认为这是心理疾病，总之，同性恋被置于极为窘迫的境地，這也让许多同性恋者隐藏自己的性倾向，不敢在“阳光”下生活。直到近现代社会，同性恋不再是一种疾病，而是另外一种“性倾向”也有越来越多的人开始认可同性恋。诚然，同性恋尚且不能和宗教直接对峙，也不能迫使固化的思维发生逆转。在中国，尽管少了宗教势力的阻碍，同性恋也很难得到社会一致认可，因为仍有不少人认为同性恋是一种病态心理。

二、同性婚姻合法化的依据

（一）从自由权视角

“自由是每个人由于他的人性而具有的独一无二的、原生的、与生俱来的权利”，康德如是说。 法律所做的不是限制自由，而是最大化保障自由。我国《婚姻法》赋予异性结婚的权利与自由，但剥夺了同性伴侣结婚的权利。每个人都有选择自己婚姻生活方式的自由，同性群体自然也该享有与自己所爱之人组建家庭的自由。

西方国家认为同性结婚严重冲击宗教信仰，其实宗教与同性之间能不能结为伴侣并不具有因果联系。人生而自由，不该因为“性倾向”而遭受非议。同性恋者基于自由对其身份的认可产生了诉求，期望通过和挚爱携手走入婚姻殿堂。不论是社会抑或是法律都不能强迫同性恋者与异性结婚并爱上异性，他们有选择性生活的自由。博登海默说过：“整个法律和正义的哲学就是以自由观念为核心而建构起来的”。 笔者以为，同性结为伴侣并未损害国家、社会、他人的利益，因此法律也不应当加以禁止。而基于同性双方自愿选择的伴侣生活，在受各界人士谴责和争论的同时，法律更要站出来去捍卫这部分群体的自由与权利。

（二）从道德伦理视角

同性婚姻合法化之所以举步维艰的一个很重要的原因是公众觉得同性恋是违反道德的，是有叛人伦常理的。长久以来，作为传统婚姻都是一夫一妻的形式，社会对同性的性爱持鄙夷态度，人们认为男女之间特有的身体构造能够让性行为更加快乐，而同性之间做爱就觉得恶心，同时也不能传宗接代。异性之间组建家庭的终极目的是养育下一代，而同性之间并不能孕育新生命，同性结婚显得更为荒唐。

当然，法律的制定需要有道德辅佐，但不可能完全与道德相适应，即便是某些不道德行为也不能通过法律来约束，例如见死不救，我们会从道德方面对其进行各种言语攻击，但却不能以法律来限制。进一步讲，道德底线不是一成不变的，古时一夫多妻是常态，放置现代，一夫多妻反而是不符合道德的，同时还可能入罪。以道德伦理来绑架同性婚姻站不住脚，同性恋者并无不正常，它是客观存在的现象。

（三）从宪法的平等权视角

宪法以追求人人平等为目标，平等的重要性不容小觑。美国的《独立宣言》、法国的《人权宣言》中皆对平等权加以诠释。在给异性恋者婚姻保护的同时，同性恋群体亦和获得与之相同的对待，与异性恋者平起平坐。

我国给予少数民族特殊待遇正是基于平等权，对待特殊群体不仅不能歧视，还要尊重保护他们。同性恋者作为社会的“少部分”，理所应当也该有平等的地位。对于平等可这样理解，凡相同者同等对待，不同者区别对待。差别对待不是对平等权的背离，而恰恰是出于保护少部分人利益而采取的方式方法。

三、域外同性婚姻的立法模式

（一）法国——民事契约模式

1999年，法国在赞同与反对同性结婚的博弈中找到了一个平衡点，通过了《民事互助契约法》，并且法国民法典也进行了补充与修改。同性之间可以建立合同关系，居住在一起，其中任何一方也可因此种结合享受到社会福利，诸如保险、救济金、补助金等。民事契约模式是婚姻模式和伴侣模式之间的立法模式，是激进与保守之间的折中。在给同性之间共同生活提供法律保护的同时，却未赋予同性恋者法律上的身份。 但此种模式的确在很大程度上稳定了社会关系，有利于同性之间组建家庭，便于解决日后的生活纠纷。此种模式在不违背法国传统婚姻的情况下，通过较为中性的方式给予同性恋者除身份外，与异性恋者同样的权利。

（二）英国——同性伴侣模式

英国制定的《同性伴侣关系法》创设出一种新的模式——赋予同性之间以特殊的伴侣身份。英国的“伴侣模式”并不以“婚姻”的方式来确定同性恋者的结合，而是将同性伴侣关系法单列为一部法律的方式来调整同性之间的“结合”关系的立法模式。 《同性伴侣关系法》在名称上不同于《婚姻法》，但同性之间结婚所享有的权利和承担的义务与《婚姻法》中相差无几。这部法案是专门针对同性恋群体而制定的，极大地保护了同性伴侣关系的利益。英国之所以专门立法，正是因为同性婚姻合法化在英国的历程并不通畅，在夹缝中另辟蹊径寻找的一种立法模式。

（三）荷兰——同性婚姻模式

荷兰人对于婚姻呈宽松态度，认为婚姻并不一定是白头偕老的必经阶段，因此促成了荷兰作为世界上率先将同性婚姻合法化的国家。与前述英国的“伴侣模式”有所不同，荷兰是直接将同性婚姻归于与异性婚姻同等地位下，并未专门立法。此种模式才可称之为真正的同性婚姻，它将同性婚姻视为与异性婚姻并无差别的语境中，实现了对同性恋者身份的认可。《荷兰民法典》规定，婚姻是不同性别或同性别的两个人缔结的契约关系。明确同性婚姻受到法律保护。与“同性伴侣”相区别的重要一点是，同性伴侣关系任何一方享有任意解除权，而荷兰的同性婚姻模式规定了登记制度，即婚姻关系不可随意解除，有利于社会公众对同性恋者身份的认可。

当然，要想我国在短时间内就修改法律，将同性婚姻合法化立即实现尚且不可能。法律的移植虽是必需，但同时也要注重法律的“本土化”。不能仅满足于以西方的伦理框架、概念、范畴和命题来研究中国，因为这样弄不好只会把中国人的经验装进西方的概念体系中，从而把中国问题研究变成一种文化殖民的工具。我们应当注意在研究中国的现实的基础上，总结中国人的经验，认真严格地贡献出中国的法学知识。 中国的同性婚姻立法道路依旧遥远，但笔者以为，同性婚姻得到法律的保护只是时间问题。结合外国的立法模式，笔者对我国同性婚姻的立法提出以下几点意见：

1. 以同居关系共同生活。中国目前出现了大量非法同居的人，不光光是同性之间，还有异性。正是由于现代人观念的改变，才会有与传统婚姻模式相冲突的新情形，笔者以为可以将同性恋者同居归入到法律轨道中，似乎更有利于实践操作，一方面防止艾滋病的传播，另一方面也对这段不稳定的关系予以法律上的庇护。

2.伴侣等记制。李霞教授在其著作《论同性婚姻合法化》中提出，我国可参照英国的同性伴侣等记，既可以避免对传统婚姻模式的挑战，也可以保护同性恋群体的合法权益，有同性婚姻之实，却没有名分，类似于“曲线救国”。

3.对我国婚姻法进行修改。李银河教授提出了两种方案：“一是修改婚姻法中的个别字句，以‘配偶代替婚姻法中的‘夫妻概念，从而使婚姻法包含同性婚姻的内容；另一个方案是制定专门的同性婚姻法案。” 此观点相较来讲少许激进，但方案暂时中国实现不了。如果一步跨越，可能会起反作用，引发一系列社会矛盾，反而不利于保护同性恋者。笔者只是以为，次方案虽然超前，但可以把它作为大目标，作为宏观的框架，在国家对公众积极引导下让公众真正改变对同性婚姻的看法。

四、结语

同性恋者并不是病态，其和同性恋者是爱情之下的不同“性倾向”。我国与世界接轨的同时，势必也要面临同性婚姻合法化的问题。中国没有来自宗教的压力，加上我国早期也有同性恋的现象，这些是我国同性婚姻立法的理论基础。在某种程度上，中国国的同性恋群体取得的“宽容”是同性恋者主动妥协并以对传统文化作为隐藏本性来换取的。

注释：

吕晴.美国同性婚姻合法化的历史之维.华东师范大学研究生学位论文.2016.

[美]波斯纳著.苏力译.性与理性.中国政法大学出版社.2002.394.

[德]康德著.沈叔平譯.法的形而上学原理.商务印书馆.1991.50.

[美]博登海默著.邓正来译.法理学：法律哲学与法律方法.中国政法大学出版社.1999.279.

道力格艳.中国同性结合合法化研究.内蒙古大学硕士学位论文.2017.

梁玮.同性婚姻的合法化初探.北京林业大学硕士学位论文.2012.

苏力.法治及其本土资源.北京大学出版社.2015.230.

张伟伟.同性婚姻合法化研究.新疆大学硕士研究生学位论文.2012.

李银河.中国同性婚姻提案草案.http：//blog.sina.com.cn/u/473d53360100009.