论国有自然资源配置中的公众参与

2018-05-24欧阳君君

江汉论坛 2018年4期

摘要：国有自然资源配置的依据是自然资源国家所有权。无论是“国家所有即全民所有”，还是自然资源国家所有权的公法属性，都为公众参与国有自然资源配置提供了正当性基础。公众参与的目的在于防止政府的国有自然资源配置权“异化”，实现国有自然资源的公平、公正使用。以行政过程论为基础，公众参与权主要包括国有自然资源开发利用决策参与权与使用许可听证权。但是，由于国有自然资源配置公众参与权的特殊性、复杂性，以及法治建设的不足，公众的该项参与权并未真正得以实现。为此，有必要从“明确事项范围”、“完善参与程序”、“保障参与效力”、“健全参与权的司法救济途径”等方面进行改革，为国有自然资源配置公众参与权提供全面的法律保障。

关键词：国有自然资源；国家所有权；资源配置；公众参与权

基金项目：国家社会科学基金项目“国有自然资源配置审批制度改革研究”（17BFX085）；国家社会科学基金项目“国有自然资源使用权配置研究”（15AZD066）；中国博士后第59批面上资助项目（2016M592105）；江西省博士后科研项目资助项目（2017KY57）；江西财经大学法治江西建设协同创新中心项目（YB201605）；江西财经大学法学院优秀青年教师资助计划项目

中图分类号：D922.6 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2018）04-0124-08

与西方国家不同，我国实行自然资源“二元”所有权制度，即自然资源主要为国家与集体所有，并且以国家所有为主导。为合理发挥国有自然资源的生态、经济等效益，国家有义务对国有自然资源的使用予以配置。但由于我国自然资源不可为私人所有，因此国有自然资源的配置，实质上是自然资源使用权的配置，即国家通过某种方式使私人获得国有自然资源的使用权。① 长期以来，我国形成的政府主导、以行政审批为手段的国有自然资源配置模式，逐渐暴露出很多社会问题。其中，最为典型的是某些地方政府以追求经济效益为配置国有自然资源主要目的，造成破坏性开发、自然资源使用不公等后果，这与设立自然资源国有所有权的初衷相违背。2013年，党的十八届三中全会将“完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化”作为全面深化改革的总目标，以“促进公平正义”、“增进人民福祉”作为全面深化改革的出发点和落脚点。国有自然资源配置改革无疑是国家治理现代化的重要组成部分，而实现国家治理现代化，公众参与则是不可缺少的一环，因为它既是国家治理的重要形式，也是国家治理现代化的结果。基于此，本文对国有自然资源配置中的公民参与予以分析，重点探讨公众参与自然资源配置的理论基础、权利构成及法律保障等问题。

一、公众参与自然资源配置的理论基础

公众参与社会公共事务的管理，具有深厚的宪法根基。但是与一般的社会公共事务相比，国有自然资源的配置事务有其特殊性，即政府配置自然资源的依据是自然資源国家所有权，这使得公众参与自然资源配置更具正当性。

1. 政府配置自然资源的依据是国家所有权

从资源配置的角度理解，资源管理的计划体制的重要缺陷，就是排斥市场在优化配置资源方面的基础性作用。② 在社会主义市场经济建立与逐步完善的背景下，传统的审批管理体制也开始引入市场竞争机制。这种“政府+市场”的配置许可机制，已经被《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）明确规定，该法第12条第2项规定，有限自然资源的开发利用，需要赋予特定权利的事项，可以设定行政许可。同时，该法第53条规定自然资源配置许可原则上以招标、拍卖等市场竞争的方式予以实施。

可以说，国有自然资源的配置，实质上就是自然资源使用权的许可，并且这种许可是与普通行政许可相区别的行政特许。然而，国有自然资源的配置依据到底为何，在理论界存在争议。一种观点认为，国有自然资源配置的依据是管制权。资源配置的依据是管制性权力，目的在于克服自然资源作为公共财产所固有的外部性问题、保障自然性资源权的需要，也是为了满足有效利用自然资源的要求。其最终目的是“保证社会中每一个个体通过利用自然资源而实现个体发展之机会的均等享有”。③ 美国的Trelease教授则以水资源使用权配置为例，认为“政府所有权”概念在分析政府与水资源使用者之间的关系时毫无必要，政府对水权配置的依据就是管制权。④ 另一种观点则认为，国有自然资源配置的依据是国家所有权。各级政府及其部门若想获得对某自然资源开发和利用行为的管理权力（其中主要是审批权），则首先需要获得相应的所有权。⑤ 权利人之所以可以对不拥有所有权的自然资源予以使用，原因在于国家对其所有的自然资源设定了用益物权，并以许可的形式进行了赋权。⑥

本文认同第二种观点，即国有自然资源配置的依据是国家所有权。主要理由有：其一，国有自然资源配置的结果是自然资源使用权人被赋予特定的财产性权利，法律允许该项权利可以再次转让。既然是“赋权”，前提是国家必须享有可赋之权利，并且也是财产性权利。这与一般许可行为因解除禁止使被许可人获得某种不可转让的资格或自由，是截然不同的。其二，正是因为配置的基础是国家所有权，才能使自然资源有偿使用具有正当性。目前，我国正全面推行自然资源的有偿使用制度，征收资源使用费，而资源使用费（国外称之为权利金）是使用者向财产所有人支付的一种费用，该种费用无论资源条件好坏均需缴纳，它反映的是国家依据财产所有权参与资源收益分配的一种方式。⑦ 其三，如果国有自然资源配置的基础是管制权，那么就无法解决《行政许可法》第53条与57条之间的适法冲突。因为第57条规定，“有数量限制的行政许可，两个或者两个以上申请人的申请均符合法定条件、标准的，行政机关应当根据受理行政许可申请的先后顺序作出准予行政许可的决定”。国有自然资源配置往往是有数量限制的许可，如果国有自然资源的配置许可与有数量限制的普通许可性质上并无差别，则行政许可法实无必要安排两种截然不同的许可实施方式。

2. 自然资源国家所有权的特殊性

国有自然资源配置依据为自然资源国家所有权，而《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第9条亦明确宣示国家所有即全民所有，这为公众参与国有自然资源的配置提供了正当性。

首先，“国家所有即全民所有”为公众参与国有自然配置提供了依据。围绕《宪法》第9条规定的“国家所有即全民所有”，学界主要形成了两种观点。一种观点认为，国家所有权不能被理解为全民所有权。这是因为：一方面，国家概念不能等同于人民概念，因为人民不是国家机器的组成部分，即使是最民主的国家，人民都是处于国家治理对象的地位⑧；另一方面，全民却始终是一个抽象的集合概念，它本身无法成为一个独立于其成员的人格实体，因此全民无论在何种意义上都不可能成为法律权利的主体。⑨ 故而“国家所有即全民所有”并不是一种所有权的表达方式，而是一种所有制的表达方式，宪法上的这一规定是一种政治上的价值判断，构成的是一种“制度性保障”。另一种观点认为，“国家所有即全民所有”确立了国家与全民的双重所有制度，“法律上（形式上）国家所有，实质上全民所有”，这种双重所有权制度实际上是公共信托理论在自然资源管理领域的适用。⑩

无论是否把全民作为自然资源国家所有权的主体，这两种观点都可以为公众参与国有自然资源配置提供支撑。其一，认为“全民所有”实为所有制而非所有权的表达之观点，虽然否认了全民作为国有所有权的主体地位，但是承认作为制度性保障的“全民所有”要求国家所有权为“公民自由和自主发展提供物质和组织保障”。这对国家立法、行政与司法都提出了相应的义务，就作为行政机关的国有自然资源配置职能而言，切实使自然资源能为国民公平地享有与使用，构成了制度性保障的实质内容。{11} 欲使行政机关实现这一职责，除了完善法律以及实现立法机关、司法机关的监督功能外，通过公众参与来约束国有自然资源配置中的裁量权，政府不仅不得侵害公众使用国有自然资源的权利，还要公平、公正地配置国有自然资源，達成公众之间，经济效益、社会效益与生态效益之间的平衡。其二，借鉴公共信托理论认识国家所有权主体的观点，更容易为公众参与国有自然资源配置提供支撑性依据。根据公共信托理论代表性人物萨克斯教授的观点，公共信托的理念支撑包括三个方面的内容：一是历史路径的支持，即某些利益对每个公民都有内在性的重要作用，保护公民对这些权利的行使是需要特别谨慎的，以免任何个人或组织获得控制他们的权力。二是某些利益是如此的特别，它们是大自然的慷慨恩赐，以至于它们应该供全体人民所用。三是公共自然资源有特别的使用规则，这种规则不同于私人物品的使用。{12} 显而易见，公共信托资源与公众利益息息相关，如果以公共信托理论来理解我国的国有自然资源所有权，公众参与国有自然资源配置则应为题中之意。

其次，自然资源国家所有权的公法属性支持公众参与。如何界定自然资源国家所有权的性质，是近几年来学界最为热议的话题之一，并主要形成了“公法所有权说”、“民法所有权说”以及“双重性质说”。

“公法所有权说”认为自然资源国家所有权在主体、客体、内容、行使、救济与责任等方面都与物权存在本质差异，其不是民法物权，实质是国家积极干预资源利用的立法权及管理权。{13} “双重性质说”则认为，我国物权法对自然资源国家所有权作为一种物权所有权进行了一般性的规定，这意味着该所有权首先受物权法的调整，同时作为所有权主体的国家对自然资源利用进行规制、管理或监督，同样是国家行使自然资源所有权的具体方式，因此体现出公法性权力。{14} 按照这两种学说，国有自然资源的配置，实质上是国家基于所有权人的身份对自然资源的利用予以规制或管理的行为。虽然与基于管制权而形成的一般社会事务管理相比，该行为逐步引入市场竞争机制从而产生了“私法”色彩，尤其是配置实施过程中的招投标程序，淡化了公权行政的特征而突显了国家行政机关与相对人之间的合意。但是需要注意的是，市场化运作极大地提升了自然资源的经济价值，但也诱发了地方政府过度逐利的动机，如果完全以经济效益为目的，“国家凭借其政治上的优势导致市场竞争的异化以及经济系统自主性的受损，进而形成新的市场垄断”{15}。这也是“公法所有权说”与“双重性质说”强调自然资源国家所有权公权属性的理论基础之一。此外，引入市场机制之后，国有自然资源的配置行为在很大程度上类似于行政私法行为，但是从学理上讲，行政私法行为并未脱离公法上的若干制约而享受完全的私法自治，更何况作为“全民所有”的公共财产，国有自然资源在多大范围内可以进入私法领域以及政府处分国有自然资源的意志自由度，都应该受到法律的规制。

“民法所有权说”则认为，自然资源国家所有权与个人所有权、集体所有权等其他所有权在权利属性和权能构造上是一致的，在法律地位上是平等的，并没有突破大陆法系数百年以来形成的关于所有权的理论，也不存在宪法上的国家所有权与民法上的国家所有权在法律地位、权利外观和权能构造上的差异。{16} 应该承认，民法所有权说为诸多学者尤其是民法学者所认同，尤其是我国物权法对自然资源国家所有权作了较为详细的规定，使得这一学说更具立法上的依据。如果自然资源国家所有权完全适用传统民法所有权的相关理论，公众参与国有自然资源的配置将受到很大的限制。这是因为，依照民法理论，所有权乃是于法律限制之范围内，对物的全面支配的权利。作为一种对世权，所有权人有权排除他人之干涉，同时，除非有法律上的明确规定，否则所有权人有对标的物不受限制的处分权利。更为关键的是，尽管“国家所有权即全民所有”，但并不能将“全民所有”理解为全体人民在法律上的共有。依此逻辑，作为所有权主体的国家，完全可以排斥公众参与到国有自然资源配置之中去。而事实上，不少秉持“民法所有权说”的学者无法回避国有自然资源的公共性而完全将其纳入私法领域，因此不得不承认自然资源国家所有权的公法属性以及公众参与国有自然资源配置的必要性，“作为自然资源所有权的权利主体，国家不得仅为自己的利益行使自然资源所有权，而是受制于公共目的的约束，若没有个体在对自然资源分配和管理的监督机制，就很难避免国家机构滥用权力的现象。”{17}

故而，尽管自然资源国家所有权性质之争虽然呈现出“剪不断、理还乱”的局面，但即便是民法所有权说也必须承认国有自然资源的公法属性，从而使公众参与国有自然资源配置具有无可置疑的正当性。

二、公众参与国有自然资源配置的权利构成

公众参与国有自然资源配置，其具体权利如何构成，应该从资源配置的整个过程作出分析，从而使该项权利能够得到真正的实现。自然资源开发利用决策是国家行使自然资源所有权管理权能的表现，其虽不是对自然资源使用权的直接配置，但是国有自然资源是否予以开发利用，以及如何开发利用，是国有自然资源有效配置的前提。所以，以行政过程论为基础，公众参与国有自然资源配置的权利构成主要包括国有自然资源开发利用决策参与权与国有自然资源使用许可听证权。

1. 国有自然资源开发利用决策参与权

2004年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》提出了行政决策制度民主化、科学化和规范化的建设目标，2010年国务院再次发布《关于加强法治政府建设的意见》，提出要把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查和集体讨论决定作为重大决策的必经程序。为此，各级地方政府加强了重大行政决策的制度建设。其中，自然资源的开发利用成为不少地方政府重大行政决策的事项之一。这决定了公众决策参与权尚需明确至少以下两个方面的问题：

一是“国有自然资源开发利用”决策的界定。目前，各地方政府制定的重大行政决策规范性文件关于重大行政决策的事项规定并不完全一致。例如，有的明确“土地、水、森林、矿产等自然资源开发利用”为重大行政决策事项{18}；有的规定“重要的”、“重大的”或“对国民经济社会发展有重大影响的”自然资源开发利用为重大行政决策事项{19}；有的则规定“有关自然资源重大公共政策和措施的制定”或者“自然资源开发利用总体规划”为重大行政决策事项{20}。另外，也有些地方政府并未明确将国有自然资源开发利用纳入重大行政决策的事项范围{21}。但是，不同表达对于公众参与权的实现有着直接的影响。首先，是否属于“重要”或“重大”，决定了公众决策参与权之范围；其次，是否属于“规划或措施”，决定了公众参与的内容——或者是区域性的规划参与，或者是对某具体国有自然资源是否開发的决策参与；再次，是否被明确为重大行政决策事项，决定了公众参与国有自然资源开发利用决策的可能性。

二是国有自然资源开发利用决策参与权的内容。尽管当前公众参与国有自然资源开发利用决策的事例并不多见，但是我们认为国有自然资源开发利用决策参与权主要应考虑：一方面，国有自然资源是否应该被开发利用。从理论上说，任何自然资源都有其生态、经济与社会效益，只是不同自然资源在其属性方面有所侧重，或者同一自然资源在不同地域亦可能承担不同的功能。所以，对于国有自然资源是否可以被开发利用以及如何利用，应该在对国有自然资源进行科学分类的基础上结合所在地区相关因素作综合考量。另一方面，要合理考虑国有自然资源开发利用中经济效益与社会公平之间的平衡，以保护公众的自然资源使用权为目的。在实践中，为追求经济效益，一些地方政府过度采用特许的方式配置国有自然资源使用权，导致公众的自然资源自由使用权及习惯使用权被过度限制甚至被剥夺，形成了自然资源使用上的“社会达尔文主义”现象。有鉴于此，应确立自由使用、习惯使用、一般许可使用优于特许使用的标准，使政府在自然资源配置中保持一定的谦抑性{22}，而公众可以通过参与国有自然资源开发利用决策，产生对政府自然资源配置权的制约效果。

2. 国有自然资源使用许可听证权

国有自然资源配置意指国有自然资源使用权的分配，其表现形式即为国有自然资源使用权的许可。《行政许可法》第46、47条规定了行政许可应当举行听证的范围：即“涉及公共利益的重大行政许可事项”与“直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的”的事项。根据《行政许可法》第51条的规定，作为该法一般性规定的听证程序，应该适用于作为特别规定的自然资源使用许可程序。故而，自然资源使用许可听证也应包括两大类型：一是涉及公共利益的许可听证，该类听证就性质而言应属于“公听会”，目的是为了保护自然资源使用许可所可能侵害的公共利益，调节的是许可利益与公共利益之间的关系；二是涉及第三人利益关系的听证，即自然资源使用许可对特定的第三人利益可能造成损害的听证，调节的是许可利益与私人利益之间的关系。

作为参与权的国有自然资源使用许可听证权，其所蕴意的民主意义与法治意义自不待言。但令人遗憾的是，实践中的自然资源的使用许可较少适用听证程序，自然资源单行立法中有关听证的规定主要适用于行政处罚程序，基于公共利益或利害关系的听证规定则较为少见，已有的规定主要散见于《国家海洋局关于无居民海岛开发利用项目审理工作的意见》、《水行政许可听证规定》、《海洋听证办法》。然而，行政处罚中的听证权，其功能在于为被处罚人提供一个陈述、申辩的机会，使之得到最低限度的公平正义。该类听证权的功能设计更倾向于用来辅助相对人“对抗”行政处罚权，性质上应被纳入行政救济权而非参与权的范畴。听证是现代民主政治的一项重要权利，是抑制政府将自然资源全民利益异化为政府利益，保证国有自然资源得以公平公正使用的重要手段，并能促使自然资源使用许可遵循自然资源国家所有即全民所有的重要价值取向。

三、公众参与国有自然资源配置的法律保障

无论是国有自然资源开发利用决策过程，还是使用许可过程，公众参与可以起到监督行政机关行使自然资源配置权以及保护自然资源使用权，并有效发挥自然资源综合效益之功能。但是，从实践效果看，公众参与国有自然资源配置场合少、效果差，需要从法律制度层面为公众参与提供更加全面的保障。

1. 明确参与事项范围

第一，明确自然资源开发利用决策中的参与事项范围。自然资源开发利用决策是否为重大行政决策事项，各地规范并不统一。当然，有的地方将其明确为重大行政决策事项，并不意味着所有自然资源的开发利用决策都会进入政府的重大行政决策议事安排，相反，有的地方虽未将其明确为重大行政决策事项，但也不排除其必定可能被列入政府的重大行政决策议事安排。这是因为，除了某些自然资源，如土地、矿产等少数种类的自然资源开发利用的规划决策应保证公民参与{23}，其他自然资源的开发利用决策是否能成为重大行政决策，更多属于政府的裁量范围。其结果是，一些相对重要的自然资源，如土地、矿产、水资源等规划，更可能被政府列为重大行政决策的事项，从而使公众参与成为可能，而其他自然资源，如森林、频谱资源、野生动植物等自然资源的开发利用决策，则很少被列入重大行政决策事项范围，公众参与基本无从谈起。为保证国有自然资源开发利用决策的民主性，最可行的办法是在立法中明确此类决策事项属于重大行政决策事项，只要启动相关事项决策，就必须适用重大行政决策程序，政府及相关职能部门对此并不拥有裁量权。

第二，明确自然资源使用许可中的听证事项范围。这主要关涉到《行政许可法》第46、47条中的“涉及公共利益的重大行政许可事项”、“重大利益关系”的解释。《行政许可法》第47条赋予了行政机关许可听证方面较大的裁量权。因为根据该条规定，除了法律、法规规章规定需要举行许可听证的事项之外，何谓“涉及公共利益”、是否属于“重大行政许可事项”，以及是否“需要听证”，皆由行政机关裁量决定。在西方国家，自然资源私有化一度成为改革自然资源管理体制的重要主张，但是事实证明，自然资源私有化并不一定能够促使资源的合理与持续利用，所以在私有化浪潮席卷全球的背景下，不少政府并没有出售他们所拥有的森林、公园、水道、野生生物以及大气在内的巨大的自然资源。{24} 当然，这并不意味着纯粹的国有化能够实现自然资源的有效治理。只是我们需要认识到，我国宪法之所以确立以国家所有为主的自然资源所有权体制，除了为便于资源治理的原因外，更基于社会主义目的的考虑，是“为了重新分配财富以实现平等主义的目标，让每个公民都从这些国有财产中受益”。{25} 所以，我国的国有自然资源，无论其经济、生态社会属性如何，都承载着公平与正义的社会属性，性质上都属于社会公共财产。因此，国有自然资源的使用许可，虽然是将自然资源交由各民事主体去占有与利用，但本质上是公共财产如何在成员之间进行分配利用的问题，具有强烈的政治色彩{26}，必然与公共利益相联系。基于这种认识，相关立法应明确国有自然资源使用许可皆属于涉及公共利益的重大许可事项，行政机关的自由裁量权应限缩为零，并负有举行听证的义务。

《行政处罚法》对可申请听证的事项作了相对较为清晰的规定，与之相比，《行政许可法》第47条中的“重大利益关系”含义的不明确，赋予了行政机关较大的解释余地。美国联邦最高法院认为，是否应该举行听证，以平衡维护权利与促进效率之间的冲突应符合三项标准，即受影响的利益性质、适用一般程序发生错误决定的危险以及规定听证予以程序保障可能产生的积极结果、听证程序的成本。{27} 由于我国《行政许可法》将“重大利益关系”的判断权授予了行政机关而非法院，因此，美国举行听证的三大标准可以作为行政机关的参考，但为了更加有效约束行政机关的权力，在自然资源单行立法中对这一问题作出相对明确的规定或许是更加明智的选择。在国有自然资源使用许可中，重大利益关系至少表现为：因使用许可而使公众自然资源的习惯使用权、自由使用权被限制或剥夺；因使用许可而影响资源所在地的周边生态环境；因使用许可而影响资源所在地民众的财产价值等。

2. 完善参与程序

“程序本身并不直接指向当事人的实体利益，人们之所以关心程序……是因为程序承载着这些利益，因为程序作为实现实体利益的手段或形式而牵涉到诸种实体利益”。{28} 所以，完善程序，对于实现公众参与权具有重要意义。地方重大行政决策立法以及《行政许可法》针对公众参与程序作出了相应的规定，但是其中缺憾亦不可忽视，尤其是国有自然资源开发利用决策与使用听证中所需特别注意的问题。

其一，国有自然资源开发利用决策的公众建议启动程序。近年来，不少地方政府或职能部门往往会制定、发布年度重大行政决策事项目录，这是由重大行政决策的动态性特征所决定的。易言之，并非所有被地方立法所确认的重大决策事项都会被纳入年度重大行政决策事项目录之中。地方政府有关重大行政决策的规范性文件对如何确定重大行政决策事项皆有所规定，确立了提出主体、确定主体与程序。但是公众能否成为重大行政决策的提出主体，各地规定不一，至于公众提出的建议能否影响行政机关的决定权，有关机关是否有义务对公众提出的建议予以回应，则规定阙如。正因如此，查阅地方政府年度重大决策事项目录可以发现，有些地方政府年度重大决策事项的数量屈指可数，而涉及到自然资源开发利用的事项更是罕见。所以，从制度上规范重大行政决策的建议与决定程序，对于保护国有自然资源开发利用决策的公众建议权具有极为重要的意义。而这需要注重两个关键要素，一是明确规定公众具有提起国有自然资源开发利用决策的建议权；二是有关机关必须对公众提出的建议作出积极回应，并给予充分说理。

其二，妥善处理听证与竞争性实施方式之间的关系。整体而言，《行政许可法》以及行政许可程序的大量地方立法，对行政许可程序作了比较完整的规定，但是，这些立法却忽略了行政特许听证程序的特殊性。一般行政许可的程序是“申请——受理——审查——许可决定”，与之不同的是，国有自然资源使用许可原则上应采用竞争性的许可实施方式，其程序环节一般是“发布国有自然资源使用权出让公告——招标、拍卖——签订合同——颁发许可证”。《行政许可法》第46条规定，“行政机关在作出行政许可决定之前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利”，同时结合该法36条的规定，一般行政许可中的听证应在作出审查之后、许可决定之前举行。但是，由于國有自然资源使用许可程序的特殊性，听证并不适宜在“签订合同”之后、颁发许可证之前举行，否则，行政机关可能因为举行听证，并受到利害关系人反对不能作出许可决定，其直接后果是行政机关因无法颁发许可证而承担违约之法律责任。所以，结合竞争性许可实施方式之特性，国有自然资源使用许可因利害关系人申请的听证，应设置在行政机关发布国有自然资源使用权出让公告之后最为适宜。

3. 保障参与效力

公众参与国有自然资源配置的另一个关键问题是参与效力，即公众参与对政府配置自然资源决策的实质影响力。听证是国有自然资源使用许可中公众参与的基本途径，按照《行政许可法》第48条及有关自然资源使用许可的规定（例如《水行政许可听证规定》），许可中的听证实施了案卷排他之原则，使行政行为成为程序自然而然的结果，起到限制行政机关恣意之功能。

公众参与国有自然资源开发利用决策的效力则复杂的多。根据各地制定的重大行政决策方面的规范性文件，公众参与的途径主要有公示、问卷调查、实地走访、协商对话会、座谈会、听证会等多种形式，而采取不同途径的标准则是“决策对公众影响的范围和程度”或“决策事项的具体情况”等。{29} 不同的参与形式有不同的效力，对政府决策亦会形成不同的影响。政治学理论认为，采取何种参与形式，一方面受限于公民自身参与时间、愿望和能力的限制，另一方面是政府基于其体制要求和可控能力的考虑。{30} 我国目前在公众参与自然资源开发利用决策方面的立法有所欠缺，但我们同时也需承认，完全规定在何种情况下采取何种参与方式也会面临立法不能的境况。公众参与国有自然资源开发利用决策的效力设计无法刚性地要求公众分享甚至完全支配决策权，参与的目的在于公众的参与能“影响”决策并通过风险沟通和交流达成利益共识和理性决策。而公众参与是否“影响”了决策，以及是否实现了双向沟通和交流过程，一个重要的外在判断标准是各种参与方式的反馈性机制是否健全，即公众透过各种参与方式所发出的声音，能否得到应有的采纳或者回应。{31} 所以，建立起相应的反馈性机制，使公众参与国有自然资源开发利用决策的各种方式都能发挥出应有的效力，是当前立法必须重视与解决的问题。

4. 完善参与权救济机制

“有权利必有救济，无救济则无权利”。公众参与国有自然资源配置，若无外在的监督机制，公众参与权必然异化为一项可有可无的权利。

其一，将国有自然资源开发利用决策中的参與权纳入司法救济范围。《关于加强法治政府建设的意见》把“公众参与”作为重大决策的必经程序，但是对于未经过“公众参与”的重大行政决策，若公众对其提出行政诉讼，则至少面临两大障碍。一是国有自然资源开发利用决策往往是以规范性文件形式作出，《行政诉讼法》将其明确排除在受案范围之外；二是《关于加强法治政府建设的意见》是国务院制定的规范性文件，“公众参与”是否为“法定程序”，无论是理论界还是实务界对此都无定论。国有自然资源开发利用决策中是否采用公众参与程序，该决定在学理上被称为程序行政行为，由于该类行为不涉及实体问题，部分国家或地区的法律规定不能单独提起行政诉讼，例外情形下方才准许。{32} 但是，有必要将国有自然资源开发利用决策中的参与权纳入司法救济范围，其理由有：首先，这有利于政府依法行政。从目前各地有关重大行政决策程序的规定看，决策机关未遵循决策程序的，承担的是政治责任或行政处分责任，这种责任追究机制属于内部监督的范畴。将参与权纳入司法救济的范围，可以使行政机关受到司法机关的外部约束。其次，参与权为《行政诉讼法》所承认的合法权益。2014年修改后的《行政诉讼法》明确扩大了行政诉讼的受案范围，该法第12条第12项规定，“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的”，相对人可以提起行政诉讼，所以参与权是行政诉讼法所保护的诉的利益。再次，针对侵犯参与权提起的诉讼，并不属于行政诉讼法“不予受理的情形”，因为它并不是针对“决策结果”而是针对“拒绝公众参与决定”提起的诉讼。而参与权会对国有自然资源开发利用决策产生拘束效力，进而影响到公众的自然资源使用权。所以，国有自然资源开发利用决策中，政府作出是否适用公众参与的程序，将形成公众自然资源方面的权利义务之效果。故该程序行为可被定性为行政法律行为，具有可诉性。

其二，规范国有自然资源使用许可听证权的司法救济。首先，法院应承担“重大利益关系”的审查职能。按照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》的规定，获得原告资格需具有“法律上的利害关系”。但是国有自然资源使用许可所影响的第三人的某些利益，是否为法律上的利益，在理论上不无争议，例如针对自然资源习惯使用权、自由使用权的性质，形成了“反射利益说”、“平等权构成论”、“自由权构成论”、“诉讼利益扩大论”、“信托理论”、“折中说”等多种学说。{33} 修改之后的《行政诉讼法》为国有自然资源适用许可听证权寻求司法救济扫除了不少障碍，例如参与权被明确为诉的利益，以及以“与行政行为有利害关系”作为原告资格的新的标准，从而大大提高了公众就国有自然资源使用许可听证权寻求救济的可能性。那么，如何确定《行政许可法》第47条规定的“重大利益关系”之标准？从理论上说，可以采用三种方案：由行政机关通过制定行政裁量基准的形式确定，也可以在自然资源单行立法中作更明确的规定，还可以由法院在司法审判中根据个案来确定。值得注意的是，由于国有自然资源种类繁多，即便采用前两种方案来确定“重大利益关系”的标准，也不能忽视法院的判断与解释功能。唯有如此，才能真正全方位地保护国有自然资源使用许可中第三人的听证权。其次，为维护公共利益建立行政公益诉讼制度。建立行政公益诉讼制度长期被学界所大力倡导，最高人民法院和最高人民检察院在近年来的工作报告中也屡次强调要探索建立公益诉讼制度。但令人遗憾的是，新修改的《行政诉讼法》并未顺势规定行政公益诉讼制度，导致“起诉人不能以国家利益、社会公共利益或者他人合法权益受到损害为由提起行政诉讼”。{34} 虽然不少国家承认行政公益诉讼，但作为一项客观诉讼，其适用条件、范围等都受到较大限制，可以说是一项被谨慎安排的制度。但是，在我国当前的法律体系下，若行政机关对“涉及公共利益的重大行政许可事项”不主动举行听证，公众则无法获得有效的法律救济途径。因此，诚如学者所言：“如果通过行政过程中的救济途径乃至现行制度下的主观诉讼，皆无法得到应有的支持，那么，就应当创设一种客观诉讼制度，通过行政公益诉讼使其能够转化为可诉性的权利。”{35} 唯有如此，才能使国有自然资源配置中的公众参与权得到更加全面的保护。

结语

在倡导公众积极参与公共事务治理的当今时代，国有自然资源配置中的公众参与却仍然薄弱。这既与相关的理论研究缺失有关，立法机关的相关立法滞后以及司法机关的过于“谦抑”，亦有不可推卸的责任。无论如何，国有自然资源的配置现状与自然资源国家所有权的本质与使命是相违背的，亦对公民生产生活以及社会公共利益带来种种损害。我们认为：一方面，对于某些争论问题，应尽量从不同观点之中寻找出可能存在的“最大公约数”，从而为制度创新形成必要的共识基础；另一方面，立法与修法无疑是重要且必要的，但是采用法教义学的方法，对现有的相关法律规范作出合理的解释，从而使公众参与国有自然资源配置成为一种可能且可行的制度，也是一条务实的进路。

注释：

① 严格意义上说，国有自然资源配置包括初始配置与二次配置，后者指自然资源使用权的流转配置，具体形态包括转让、出租与抵押等，形成了自然资源使用权人与第三人之间的民事法律关系。本文的国有自然资源配置仅指国有自然资源的初始配置。

② 成金华、詹麒：《我国资源管理体制的建设与发展》，《江汉论坛》2001年第7期。

③ 金海统：《资源权论》，法律出版社2010年版，第114—121页。

④ Frank J. Trelease， Government Ownership and Trusteeship of Water， Cal. L.Rev. Vol.45， pp.643-644.

⑤ 参见王灿发、冯嘉：《从国家权力的边界看“气候资源国家所有权”》，《中国政法大学学报》2014年第1期。

⑥ 参见高利红：《森林权属的法律体系构造》，《現代法学》2004年第5期。

⑦ 潘修中：《构建科学合理的资源税费项目体系研究》，《新疆社会科学》2016年第5期。

⑧ 参见孙宪忠：《“统一唯一国家所有权”理论的悖谬及改革切入点分析》，《法律科学》2013年第3期。

⑨ 瞿灵敏：《揭开宪法“国家所有”的面纱——〈宪法〉文本中两种不同类型的“国家所有”》，《苏州大学学报》（法学版）2016年第4期。

⑩ 王克稳：《论自然资源国家所有权的法律创设》，《苏州大学学报》（法学版）2014年第3期。

{11} 参见刘练军：《自然资源国家所有的制度性保障功能》，《中国法学》2016年第6期。