摘要：《中华人民共和国电子商务法（草案）》二审稿（以下简称二审稿）已于2017年10月31日由十二屆人大常委会三十次会议审议，该二审稿相对2016年12月28日出台的草案有了较大进步，不过依然存在若干问题，本文从钱德勒经济思想入手，对该二审稿进行评议，指出其三点进步与三点不足，并针对其不足之处提出五点建言。

关键词：电子商务法草案；钱德勒；看得见的手

中图分类号：DF961 文献识别码：A 文章编号：1001-828X（2018）006-0-02

一、引言

《中华人民共和国电子商务法（草案）》二审稿（以下简称二审稿）已于2017年10月31日由十二届人大常委会三十次会议审议，法学界针对二审稿再次发表意见，但各种意见建议基本上是围绕该部法律是定位为经济法抑或民商法展开，所用理论基本亦为传统经济法理论，无论哪一种理论，均有失偏颇，不能完全照顾到电子商务发展的各种新型商业形态。本文从钱德勒“看得见的手”理论出发，希冀从中提炼出对《草案》改进有益之思想，以期对《草案》进一步的完善提供有益之意见。

二、钱德勒“看得见的手”简介

艾尔弗雷德·D·钱德勒，其主要思想集中在其著作《看得见的手：美国企业的管理革命》中，该书从人类商业史的角度切入，认为市场经济配置资源的方式存在一个逐步进化的过程，要了解其进化规律，则必须从企业本身如何配置资源出发，研究企业在组织形态上的变化，并且再从该变化入手探讨人类商业行为的变化，即：企业的组织变革推动商业行为和变化，从而产生新的商业模式，新的商业模式一定会取代旧的商业模式，进一步的推动资源配置的优化。在上述的变化中企业组织形态的变化会在企业内部形成新的资源配置方式，这种资源配置方式被称为“科层式的资源配置方式”也即“看得见的手”。“看得见的手”会成为更有效率的资源配置手段，最终提高资源配置的效率，增进人类的福祉。

在钱德勒的时代，虽然电子商务并未盛行，不过他通过对美国企业史及世界企业史的研究，发现企业有如下进化规律：作坊式的小企业——现代公司——现代股份制公司——企业财团——跨国企业财团。每一次企业组织形式的变化都会带来管理制度上的创新，实现资源配置效率的提高。钱德勒认为企业内部资源的配置方式在和市场的交互作用下有可能会超越纯市场及政府，成为最有效率的资源配置方式。这种思想一方面超越了亚当斯密一味强调自由主义市场经济在资源配置方面的决定性作用，另一方面也超越了凯恩斯主义所认同的政府干预经济扩大有效需求弥补市场不足的思想。可以说，提供了第三视角，帮助我们认识市场经济的规律。

三、电子商务业态的趋势

仔细梳理电子商务发展的业态，我们不难发现，电子商务的商业模式正式因循钱德勒所描述的“看得见手”的路线在发展。钱德勒所述“看得见的手”是指企业组织的内部科层式协调，要实现该种协调方式则必须仰仗一定的技术条件。内部协调产生效率的最早尝试，来源于运营铁路公司的经验。运营铁路公司的经验迁移到其他领域，于是产生了大量股份制巨型企业。而随着互联网技术的发展，信息技术的革命使得参与其中的人越来越多。企业家或者带有企业家精神的群体，诸如马云，刘强东之类在借鉴国外经验的基础上发现了组织利用资源的新模式。即，利用电子商务平台的粘和功能吸引商家和消费者，通过打造电子商务的闭环实现盈利，与此同时也让自身实现盈利。如此，则平台自身变成一个交易市场，而该市场实际上也是诸如阿里巴巴之类的企业，以这种模式为基础，衍生出了诸如：C2C、B2B、B2C、O2O等各种交易平台。而这些交易平台事实上就成为在互联网时代钱德勒眼中的“看得见的手”。通过平台的引流功能，使得经营者的经营和消费者的消费都变得更为便捷，而这些平台则需要维护健康的市场交易环境，事实上，在这种模式下各种平台则变为“看得见的手”，即各种平台可以利用平台本身的粘性，将商户和消费者都吸纳其中，与此同时平台经营者则可以按照钱德勒所述，通过看得见的手实现科层式的内部协作，从而带来效率。即，作为平台，一方面需要通过各种政策吸引零散商家入驻。另一方面也需要出台各种规章制度对平台进行管理。上述模式使电商平台同时具有了企业和市场的管理者的双重属性。

不但如此，按照钱德勒“看得见的手”原理推导，人类终将在依托技术进步的基础上沿着看得见的手（即内部科层式协作）实现效率的优化。将该原理置换到互联网语境下，则可以推导出如下结论：第一、电子商务模式在钱德勒的商业史分析语境下是一种“看得见的手”。第二、这种“看得见的手”作为一种与互联网技术相结合的商业模式部分取代了传统的“看不见的手”，且带来了效率。第三、“看得见的手”终将会随着技术进步进一步进化，带来更高的效率。

四、对电子商务法草案二审稿的评议

电子商务法的立法目的毋庸置疑是要解决电子商务这种新型的商业模式普及之后出现的问题，并且对参与其中的各种主体的权利义务进行界定，从技术上看又涉及民法、商法、刑法等等多部类的法律。因此，电子商务法的起草和审议均不能仅仅基于某一部类的法律原理。目前电子商务法草案之所以迟迟难以审议，出台，其具体的难点就在于所有的法律界人士均在讨论审议该部法律时落于传统法律学理论的窠臼。一旦我们抛弃掉传统法学理论的包袱，用一种发现问题，解决问题的思路来看待电子商务法则极有可能会为我们提供新的思路。也就是说，电子商务法更应该像一个形而下的方案，而形而上的法律规范。

从目前二审稿的内容看，一方面对该部法律针对的交易业态进行了限定，即仅仅包括国内电子商务交易，并且排除了金融及虚拟服务类商品交易。另一方面精确界定该部法律需要解决的问题，事实上这些问题主要有如下三类：1.网络欺诈，即虚假交易等内容。2.信息安全。3.知识产权保护。上述三个问题的解决都不约而同的将平台作为抓手，即通过加大交易平台的责任，从而敦促其对交易平台上的商家、产品、信息进行管理。并且也同时重视统筹机制建设，即由国务院具体规划设计针对电子商务交易环境的管理协作机制。

上述立法思路，与一审稿相比毫无疑问具有其进步之处，首先，明确界定了该部法律針对的交易环境即商品和服务的交易环境。第二、明确界定了该部法律需要解决的问题，属于问题导向的立法。第三、重视对“看得见的手”的利用。第四、看到了与电子商务法有关的另外一个问题，即对电子商务市场环境的规范及管理还必须重视机制建设。而二审稿的不足之处则在于第一、没有彻底明确电子商务交易平台的属性并对其未来的发展趋势及规律做出预见。第二、没有彻底厘清平台与政府、平台与商户、平台与消费者之间的关系。第三、对电子商务交易平台没有区分自营与平台的区别，统统都以平台论之。

五、针对电子商务法草案二审稿的建言

电子商务法必须承担下列两项功能：第一，治理乱象：即针对目前电子商务发展过程中出现的各种问题予以治理。第二，打造良好的商业土壤：即通过立法，让所有的电子商务参与者拥有健康的生存和发展环境。如电子商务法对平台的要求过严，对其确定的责任和义务大于其可以享受的权利和权利则有可能会对创业创新的环境和土壤构成负面效应，也不利于企业家精神的发挥，甚至会缔造一种逆淘汰的商业环境。而如果失之过宽，则有可能会放任现有的平台滥用其市场优势地位损害商户、消费者的权利。因此，在立法中一方面要把握尺度，另一方面也要尽量利用市场经济本身的优胜劣汰功能，设计体制机制来规范市场参与者的行为。这就要求立法者不仅仅是掌握法律知识，原理的法学家；还应该是对市场运作，经济学原理能熟稔于心的经济学家。这其中钱德勒的“看得见的手”给予了我们极大的启示作用。这种启示包括：第一，人类的商业模式是随着技术进步而进步的，商业模式的进步是沿着某种组织变形在进行着。第二，有竞争力的商业模式和组织形式一定会取代传统的没有活力的商业模式和组织形式。第三，有竞争力的组织形式一定是可以节约交易成本带来效率的新形式。

因此，沿着上述思路我们需要做如下工作：第一，区分清楚平台和自营电商，其中自营电商其实不用单独在针对其进行立法，本质上看，自营电商依然属于传统商业模式，现有的民商法体系已经足以用来规范其行为，因此，电子商务法针对的一定是平台，如同阿里巴巴、淘宝、美团、滴滴打车、携程等等平台模式才是电子商务法针对的新型商业模式。第二，对平台的属性进行界定，同时要厘清平台和政府的关系，政府当然可以以平台为抓手来进行管理，不过也要防止政府在对电子商务市场环境进行管理的过程中将其本身公权力功能完全推卸到平台身上，即出现所谓的“甩锅现象”，使得平台承担太多的公权义务。平台虽然在现有的技术条件下可以视为“看得见的手”，但这只手主要功能在于统筹协调并优化资源配置，而不在于对公共事务的管理。第三，要严格区分哪些是由于新型商业模式出现之后对传统商业模式的冲击，哪些又是利用新型商业模式和技术所进行的违法行为。譬如对于商标和品牌，传统商业模式中，商标和品牌的功能恰恰在于为消费者节省交易成本，即作为消费者，在不具备生产的专业知识时，可以依托对品牌信誉度的认知简化对商品选择的过程。而对于如服装一类商品而言，电子商务的兴起实际上是在削弱其品牌属性，因为消费者可以通过品台的搜索和比对功能非常便捷的来选择自己的需要的商品。那么这种情况实际上是对传统商品和品牌功能的一种削弱，显然，就不是一种侵权行为。 第四、这些“看得见的手”在经营过程中，不可避免的会掌握若干具有商业价值的信息和数据，对于这些数据的所有权的归属应作出立法上的界定，同时界定清楚平台在利用这些信息和数据时合法与非法的边界。第五、成立专门且专业的政府工作机构，由这些机构对接各个平台磨合工作机制及默契，以此为基础构建政府和平台之间的协作机制，透过机制建设弥合电子商务法和缺陷与不足。

六、结语

任何新的商业模式都伴随着人类的技术进步不断在进化，在这其中人类一方面享受着新型商业模式所为我们带来的各种效率和福利，与此同时新型的商业模式也会为市场经济带来各种意想不到的问题。而人类也是在如此不断的趋利避害中曲折前行。而法治建设作为人类趋利避害的一种手段亦应当随着时代的进步而进步。这就要求法律人不能固步自封，必要时应该跳出法律而看法律。同时从其他学科中吸收营养实事求是的面对我们需要解决的具体问题，再从解决具体问题的方法中归纳总结，丰富我们的法学理论，改良立法技术，才能打造出真正具有中国特色的法学理论，并且使中国社会主义市场经济的运行获取良好的制度保障。

参考文献：

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作者简介：王沙力（1983-），男，贵州毕节人，讲师，硕士，主要从事法学研究。