张宏 周伯煌

[摘要]国家施行的“三权分置”改革是自开展农村家庭联产承包责任制以来又一次重大变革。理论界从不同视角展开探索和研究，但学界的争论依然存在，其中就包括对承包权的内涵的各种解读。林地作为土地的重要类别，鉴于其在生态环境保护方面的价值及改革步入法律完善阶段，因此，想要实现保护林地，保障林农合法权益的目标，就必须在法律层面上明晰承包权的权利属性，界定承包权的权能范围以及协调好承包权与原有承包经营权之间的关系。

[关键词]三权分置；林地承包权；承包经营权

[中图分类号]S7-9 [文献标识码]A

十九大报告要求继续推进土地改革，完善承包地“三权”分置制度。这就需要维持土地承包关系稳定且长久不变，其本质就是要保障农民的财产权益。当下，关于“三权分置”的法实现是学界探讨的热点。《农村土地承包法》《土地管理法》《森林法》等法律的修改绕不开“三权分置”议题。在此背景下，林地承包权的法制化显得更加迫切和重要。

1 “三权分置”的提出与发展

农地流转自上世纪90年代在地方出现，林权流转的实践可以追溯到80年代，且涉及面越来越广，如今我国进入了林业发展的新时期。2008年《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》着手规范农地流转。但尚未提出“三权分置”的概念。2013年习近平同志在下乡考察期间，第一次提及土地所有权、承包权和经营权的关系问题。到了十八届三中全会率先宏观性提到：“赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能”。

2014年之后改革明显提速，《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》（2014年中央一号文件）的发布，标志着三权分置作为全国性政策得以确立。接着，《关于引导农村土地承包经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》（简称《流转意见》）的印发则明确了三权分置的总体要求和具体思路。此后“三权分置”开始逐渐出现在官方文件中：《关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》（2015年中央一号文件），《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》（国发[2015]45号），《关于落实发展新理念加快农业现代化实现全面小康目标的若干意见》（2016年中央一号文件）。一系列的文件出台，使得“三权分置”改革的脉络基本成型。2016年《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》（《“三权分置”意见》）是围绕“三权分置”量身制定的政府文件，预示着“三权分置”正式开始全国范围内的贯彻实施。《关于深入推进农业供给侧结构性改革加快培育农业农村发展新动能的若干意见》（2017年中央一号文件）重申落实农村土地集体所有权、农户承包权、土地经营权“三权分置”的办法。《关于实施乡村振兴战略的意见》（2018年中央一号文件）提出依法平等保护土地经营权。

综上，2014年到2018年连续五年中央一号文件的出台，党和政府对“三权分置”改革的蓝图逐渐清晰，然而即使“所有权、承包权、经营权”三权在政府文件中使用，但是我国是社会主义法治国家，三权的法律制度化势在必行。

2 “承包权”的相关争论

2.1 官方关于承包权的陈述归纳

陈述一，农户承包权。2014年中央一号文件：“在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权。”2015年中央一号文件：“界定农村土地集体所有权、农户承包权、土地经营权之间的权利关系。”2017年中央一号文件：“落实农村土地集体所有权、农户承包权、土地经营权“三权分置”办法。”

陈述二，承包权。《流转意见》：“坚持农村土地集体所有，实现所有权、承包权、经营权三权分置，引导土地经营权有序流转。”國发[2015]45号：“按照所有权、承包权、经营权三权分置和经营权流转有关要求，以落实农村土地的用益物权。”《深化农村改革综合性实施方案》：“农村耕地实行所有权、承包权、经营权‘三权分置。”

陈述三，土地承包权。《“三权分置”意见》：“承包农户转让土地承包权的，应在本集体经济组织内进行。”2016年中央一号文件：“维护进城落户农民土地承包权、宅基地使用权、集体收益分配权，支持引导其依法自愿有偿转让上述权益。”2018年中央一号文件：“维护进城落户农民土地承包权、宅基地使用权、集体收益分配权。”

2.2 学界关于承包权的性质争论

在如何定位“承包权”的性质问题上学界存有以下几种观点：

第一种观点，承包权是成员权。持该观点的学者认为在公有制背景下，承包权是一种相对封闭的权利，只有当个体隶属于某一集体组织的成员时，才能获得相应的份额。

第二种观点，财产权。持该观点的学者立足于社会保障的考量，认为承包权具有使用、流转、抵押等财产性权能，可以作为现行农村社会保障机制的补充。

第三种观点，用益物权。持该观点的学者认为承包权和土地承包经营权相同，都是集体成员基于特定身份而享有的权利。

第四种观点，资格权。持该观点的学者认为承包权是农户获得承包地的资格认定，对外具有鲜明的象征性。

第五种观点，收益权。持该观点的学者认为承包权是权利人通过流转的形式获得经济利益，只承包地，并不从事生产经营的收益权。

改革开放40年，经管学界几乎参与了国家经济政治各方面的重大改革，作为政府幕僚的顾问团，经管界学者将其理论转化为政策的影响力与日俱增。但是在升华为制度之前需要得到法学的验证，特别是和广大农民群体息息相关的“三权分置”更是如此。现在学术界的争论，有相当一部分原因是法规不明晰，误用经济学理论和术语导致的。

3 林地承包权的再解读

林地是林农生产、生活的依靠。林地作为土地的一个重要类型，林地“三权分置”改革其实是加速集体林地的流转经营。林地除了和土地一样是为了经济转型升级，实现现代化，保障农户的合法权益之外，林地还有兼顾生态环境利益。两者既拥有共同之处，也有其特有的利益考量。

3.1 承包权的法律概念

如上所见，围绕承包权本身的陈述，党、政府性文件没有统一，虽然各表述有所不同，但是并不妨碍人们理解，然而从法学层面而言，力求严谨是法律的必备要素。令人欣慰的是，无论是《农村土地承包法》的修正案（草案）、还是《森林法》修改征求意见稿，分别明确称为土地承包权和林地承包权，依法治国作为十九大报告中的高频词，足以表明国家对法治的推崇，那么在具体落实的时候，作为公权力机关，就应该首先以身作则，作为政府的智囊团，也应遵循依法治国理念，出台政策、发布文件、提出建议，务必保持前后一致，以免引起民众困惑。目前虽然《森林法》尚未规范林地承包权，但是参照《承包法》修正案中关于土地承包权的定义，亦可以得出林地承包权是指农村集体经济组织成员依法享有的承包集体林地的权利。

3.2 承包权的法律属性

虽然关于承包权的性质学界有若干看法，但是持各自观点的学者们都不约而同地认识到规模化的经营是大势所趋，对于现代化的重要性不容忽视。

部分学者将承包权归为成员权，笔者认为不妥。从法学层面分析，就目前国内的法律构建而言，其实并不具备完整的集体成员权制度框架，没有规矩不成方圆，在缺少法理支持的前提下，就无依法可言。况且如果承包权仅仅定性为身份权，那么对承包权的理解是否过于狭隘？将承包权局限于身份权，其后果可能会与“三权分置”改革的初衷（加快流转经营）背道而驰，不但容易引起人们对承包权的认识偏差，而且也潜在着巨大的社会风险，更严重的可能会危及农村的社会稳定和执政基础。从《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》可知，在成员的资格认定上集体具备一定的自由裁量权限，假设林农因纠纷而与集体发生矛盾，集体否决承包权的资格，那么林农的合法权益就受到损害，这显然不符合中央的改革精神。

无论承包权属于财产权还是属于用益物权，在法理上，也有一个不得不面对的棘手问题，即如何定位经营权？经营权的性质学界亦有争议，存在物权性和债权性两种观点。如果经营权是物权，同一物上并存了物权性的承包权和物权性的经营权，与物权法一物一权的原则发生冲突；而一旦经营权认定为债权，固然捋顺了承包权和经营权的法律逻辑，可也削弱了改革的预期目标，对新型经营主体的权利保障偏弱，第三方不可避免会有顾虑。林地相较于农地（耕地），流转过程中存在的问题更复杂，在权利保护不足的情况下，林业发展急需的外来资金、技术、人才很难引进，当前实践中，林农自身想要抵押贷款也是困难重重，可想而知，仅具有债权性的经营权，银行金额机构是不太愿意贷款给新型经营者的。

4 林地承包权的内容

4.1 林地承包权和承包經营权的关系

纵观近五年的党、政文件，可以发现，在对待两权中的关于承包经营权的去留问题上，党和政府的态度保持高度一致，即继续保留原有的承包经营权，这也说明此轮“三权分置”改革是在肯定原有制度基础上的进一步创新，那么遵循政策的改革思路，其权利运行应该是一分为二的逻辑（图1）。

凡是事关国民的重大改革，都应当尊重民众的意志，“三权分置”改革也不例外，截至2017年，全国承包地流转率约三成，过半农户尚未流转，实际上现在是四权（所有权、承包经营权、承包权、经营权）并立的局面，妥善处理几者之间的关系是当务之急，其中，承包权与承包经营权的关系最为关键。站在普通林农的角度分析，考虑到受教育程度不高，文化水平有限，法律创设新的承包权有可能使民众混淆相关概念，因此笔者认为承包经营权和承包权是包含与被包含的关系。

简言之，法理上的三权应是所有权、承包（经营）权、经营权，即在流转条件下，从承包经营权分割出了经营权能，承包权是承包经营权的简称，实际是不完整的承包经营权。所有权归集体，承包经营权归承包农户，承包地的实际使用，可以是林农自己也可选择流转给其他农户或新型的第三方经营主体。

4.2 林地承包权的内容

明晰林地承包权的内容是法治化的重要环节，结合各家之言，联系新的政策动向，可得林地承包权的权能有以下几个方面：

4.2.1 承包林地的权能。林农作为农村集体一员，法律赋予其在一定期限内合法、长期地占有、使用承包林地的权利。承包主体的稳定是维护广大农村长治久安的重要保障。公平是效率的制度性前提，尤其对林地而言，起点公正也对生态环境保护有益。

4.2.2 合法获益的权能。合法获益分两种情形，一种是当林农选择自主经营的时候，在承包林地上开荒耕作，发展林业，通过辛勤劳动获得收益；另一种则是林农自愿以转让、互换、转包、入股等形式流转给其他林农或第三方新型经营主体，获取相应的林地流转收益。

4.2.3 经济求偿的权能。出于国家、社会（公共）利益的需要，承包主体有义务积极配合承包林地的依法征收、征用工作，同时享有请求获得相应补偿的权利。

4.2.4 监督经营的权能。流转之后，承包主体不再直接参与承包林地的经营，但是其还肩负着监督的义务，与土地类似，最根本的用途不得改变，这是原则也是底线，其次，林地还不得破坏森林的生态平衡，一旦经营主体作出有违之举，承包主体有权终止流转，并要求经营主体担责。

4.2.5 继承承包的权能。相较于一般的草地、耕地，考虑到生态脆弱的问题以及林地具有投入资金大，经营周期长，收益时间长的特点，因此为维护林农的合法权益、保护环境，承包主体死亡，但是林地承包期限尚未到期的，应当授予继承人继续承包林地的权利。

4.2.6 退出承包的权能。近年来的户籍制度改革，已废除农转非农户失去承包地的规定，但是出于保护个体的意志，林农有选择承包的权利也有选择主动放弃承包的自由，在法治不断健全和完善，社会进入新时代的今天，林地的社会保障价值相对弱化，林业紧跟新时代步伐，构建专业化、集约化的新型经营主体，个体有意愿退出承包也应当得到理解和尊重。

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