王月恒

忠实义务 受益人 利益冲突 归入权

信托的演进和忠实义务的来源

信托，俗称“受人之托，代人理财”，在现代社会是一种非常重要的财产管理、资金融通、投资理财的方式。

一般认为在卡多佐（Cardozo）法官的Meinhardv.Salmon一案的判决中，“忠实”一词被用于信托。该案不是一个典型的信托案件，涉及一家合营企业租赁土地经营宾馆，20年的土地租赁权到期后，经营人之一没有通知其它经营人，以自己的名义将上述该土地与周边的土地一起承租，拆除原有的宾馆新建业大楼。该案判决因使用的“不可分的忠实”被广泛引用而闻名。但是，对忠实义务的具体内容、法律效果并没有明确阐述。信托受托人忠实义务的理论分析

（1）信托受托人忠实义务的合同基础分析，合同法中的义务至少可分为法定义务，约定义务和基于诚实信用原则而产生的义务，合同法上的基于诚实信用原则而产生的义务在信托法上演变成了以忠实义务为核心的信义义务，合同法上因诚实信用原则而产生的义务授予法院裁量权属于一种司法创设，而信托中的信义义务则一方面授予受托人以裁量权，在另一方面对于这种权利来说还要引进法院的判断和裁量，而且忠实义务是一种法定的义务，如若将其看作是一种约定的义务，那将赋予受托人太多的自由裁量权，对于信托财产将造成极大的损害，而且我国对于忠实义务也算是一种任意性的规则，例如我国《信托法》28条的但书可以允许当事人通过约定或者取得委托人或受益人同意的方式排除那些形式上构成利益冲突行为的违法性，所以说我国的忠实义务可以看作是一种任意性的规则。

（2）解决道德风险的产生问题受托人和委托人之间的协议最初被称作为“君子协定”，是双方依据道德来办事，但是道德毕竟不能满足每一个都是善良的人，所以当有人违背了这个协定的时候就要起诉的法院，希望能将这一道德义务转化为法律上的义务，而不仅仅对于违背的受托人只负责一个道德上的谴责，所以衡平法院确定了委托人与受托人之间的忠实义务。道德风险的产生主要是由于受益人和委托人之间，委托人和受托人之间存在着信息的不对称，风险存在主要存在是因为道德风险的出现，存在的风险主要原因是，第一是固有财产和信托财产难以区分，信托财产是独立于受托人的固有财产，但是在实践当中，我们常常难以区分两着之间的关系，是固有财产的收益还是信托财产的收益，是哪一个财产的债务，都是双方一种信息不对称的表现。其二，就是有的受托人和受益人之间不存在合同关系，不存在合同关系就不存在违约，那么双方之间的权利义务内容就难以明确。

（3）诚实信用原则体现诚实信用原则是民法的核心原则，所谓信托通常来说就是“受人之托，代人办事。”但要忠诚的为受益人办事，受托人的忠实义务并非源于信托当事人的约定或信托契约的规定，而是基于信托关系的本身和诚实信用原则的要求产生的。信托制度的发展到今天已经是不可或缺的经济手段，期最初的发展是为了避追及债务而设计的，英美法系当中信托法的设计将其看成普通法上的名义上的所有权，而衡平法中的实质意义上的所有权，也就是说委托人对于信托财产的知晓将是十分全面的，如果对于信托财产所获得的商业秘密，其基于信托受托人的地位获得的其他相应的利益，都应该不是固有财产的得利，所以在信托发展的今天很需要诚实信用原则作为信托的指导统领性原则。

我国信托法中的二十五条中说受托人应该诚实，信用的义务，可以看作是诚实信用原则在信托中的体现，忠实义务就是诚实信用原则的一个重要的體现。

信托受托人忠实义务的内容

所谓忠实义务，是指受托人只为受益人的全部利益行动的原则，在英美法上被称作“duty of loyalty”，其实就是关于利益冲突的问题，无论是否从中当中获利的情形，也就是说利益冲突并不要求相应的获利行为，关于忠实义务的主要内容利益冲突问题的思考，这里的利益并不需要指的是真正的利益，指的可能存在这种利益冲突的可能性或者现实的危险性就可以认定为是对忠实义务的违反。下面主要讲在忠实义务当中可能出现利益冲突的关系人，本文将忠实义务分为三个类型，是能见善久教授在其书中的分类，用以在本论文中论证分析。主要讨论何为“利益冲突”的问题。

（1）受托人利益与受益人利益相冲突这是忠实义务的核心内容，其中大部分的忠实义务冲突的内容都是关于这种情形，关于受托人不得享有信托利益，日本信托法第9条，我国信托法26.27.28条前一部分都是对受托人和受益人之间的利益冲突作出的规定，将其如果作出规定的话可以分为作为两种情形

1.作为自己交易的情形。我国规定的主要是这样的情形，我国26条规定了不得利用信托财产取得利益，27条规定了不可以将信托财产转化为自己的固有财产，28条前半部分又规定了不可以利用信托财产和自己的固有财产进行交易。

我国对受托财产忠实义务作出了列举但其中出现了很多问题，对于26条第一款的不得取得信托财产的利益，对于“利益”应当如何去理解，财产利益我们可以理解为财产上本身具有的权利（如物权，债权，等）但是关于其他情形是否可以认作财产上的利益。但是在实际实践当中是可以利用受托人的受托人地位和商业机会从中获取相应的利益，英国法上有一个典型的案例Boardmanv，Phipps在本案当中鲍德曼因为与信托财产具有相应的关联所以获取了宝贵的信息，多数法官人认为某些情况下信息是可以成为财产的，在本案当中鲍德曼其实并不是受益人和委托人，只是案件当中的律师，也要受到忠实义务的约束，在本案当中一位信托律师尚且因为信托信息的获得而获得利益，那么作为受托人的地位获得相应的商业信息和商业机会那么笔者认为这也应当认定为利用信托财产取得了利益，在这里将商业的信息也理解为一种财产，这也应该认定为受托人利用信托财产取得了利益的情形。

当然作为自己交易的情形，对于“自己”的理解也应当然包括利害关系人和子公司，利害关系人可以包括其亲属和有重要的利害关系的人。另外在此期间受益人与受托人之间进行交易的情形的话，这种交易与信托财产并无关联但是实际上受托人对于受益人有很大的影响，如果受托人无法证明是以公平合理的价格进行交易的话也可以被认定为是一种违反忠实义务的情形。

另外考虑到的情形是作为与自己作交易的情形，并不能绝对禁止，例外情形，下面举一个例子，如果受托人T作为自己的固有财产持有A公司的股票，另一方面T作为股票投资信托人，以信托财产的名义持有B股票。此时两种股票处于相互买卖的情形也就是要卖掉A股票购买B股票，而另一方要卖掉B股票购买A股票，但是如果将其放到市场上进行交易的话，那肯定会产生不必要的费用，如果直接进行交易的话将会出现利益冲突的情形所以我国28条规定了以公平合理的交易价格进行的话就是一种例外的情形不属于作为自己交易的情形。

随着金融业的不断发展，出现了三种信托的交易方式，第一种情形是受托人作为信托交易的当事人与第三人进行交易，在这里受托人是作为一个媒介进行交易，第二种情形是信托财产直接和第三人进行交易，第三种情形指的是相对人和信托人之间并无任何交易往来关系，发展到如今这种交易方式的出现越来越多，因为相应的资格会成为限制交易的一个条件，所以有的时候传统的信托交易方式会出现问题。例如相对人只对信托银行的信托账户之间进行交易，这样的方式和情况出现难免是出现了一种“强制的自我交易”。而这种的自我交易情形的特殊性也不能被认定为受托人违反了忠实义务的规定。

2.其他的情形，关于其他情形有很多，在这里列举了两个经常出现的关于忠实义务关系的问题，关于竞合行为和抵销行为出现的问题进行一下探讨。

（1）竞合行为例如信托财产和固有财产之间存在着竞争关系该如何判断，也就是竞合行为，由忠实义务引申出来的内容，何为竞合行为，日本信托法第33条第一款就是对竞合行为的规定，现实生活当中受托人T，作为受托人负责有购买不动产的义务，如有短期内可以有快速升值的房地产那么没有用信托财产购买这个房地产而是运用了固有财产获得了受益，那么这种情形也应当认定为受托人的利益和受益人利益相冲突，这本身是让受益人的财产应该得到增长而没有得到增长。但这种情况也不是绝对的，例如本身受益人和委托人并没有资格购买这样的资产，而受托人购买后由固有财产转移到信托财产当中，这样的情形也是可以，另外在征求受益人同意的情形下，也可以进行相应的竞合行为，不应该一下全部否决掉，这样在实践当中将不会有房地产投资商愿意作为信托受托人来进行投资。再比如如在买卖证券的实务操作中，如果信托财产与固有财产一起购买，由规模交易产生的手续费优惠，按照比例进行分配给受托人个人的，也属于受托人利用信托财产获利的情形，但是该行为同时会给受益人带来利益，如没有解除条件，这种给受益人带来利益的情形也被禁止。也就是说当出现这种问题的时候，我们不应该将忠实义务理解为“只为受益人的利益进行服务”只要受益人得到了应得的利益的话，那么就不算是对忠实义务的违反，而应该将应得的利益理解为“为受益人利益最大化而进行服务”，所以笔者认为，竞合行为是可以被允许的，只要没有损害受益人的利益，包括既得利益和可能得到的利益，而受托人从交易中获益，达到一种双赢的局面，这样是更容易被受益人所接受的。（对于这种情形分为为自己的故有财产搭上自己的固有财产，再比如因为信托财产而搭上自己的固有财产）

（2）债权债务的抵销债权债务抵销的问题中违反忠实义务的情形进行一下阐述，比如第三人对受托人享有债权，而信托财产对第三人享有债权，这种情形下除非第三人对信托财产享有正当的期待权的时候才可以对于这种抵销进行允许，否则属于信托财产的债权就会取消，属于变相的由信托财产变为了固有财产。但对于这种利益冲突可以有几种例外，

第三人发起抵销情形的例外，第一比如对固有财产等责任负担债务享有债权之人，在取得该债权之时，或承担了属于该信托财产的债权的债务之时，以两者中据后的时间为准不知道该信托财产的债权不属于该固有财产等，并且对该不知情没有过失的情形。或者在第一种情形下不知道该固有财产不属于信托财产的情形。这是出于对第三人的一种保护，出于这种方式受托人并不一定违反忠实义务，这只是出于对第三人的一种保护。第二种例外就是受托人的承认，受托人人的承认就是在事先允许用自己的债权来抵销信托财产对第三人享有的债务，这样做的做法是十分有利于受益人的，这样如果有受托人的承认保障的话那么信托财产的借出可以取得更高的利息，反之取得不了第三人的信任的话，那么利息就可能很低。

这种情况与受益人与受托人的情形有所不同，关于第一种情况当中，只有两方利益的对立，可以很清楚的判断是否从信托财产中获得了利益，并不需要实际从中获得利益。而在与第三人的利益关系当中，必须以牺牲信托财产的利益为条件，否则那么作为受托人从事其他与信托无关的情形的时候，就可能就被认定违反忠实义务的情形，所以在与第三人的交易必须明确侵害了受益人的利益。比如用信托财产为第三人担保的情形，再比如用信托财产借给第三人而故意收取很低的利益，这是对受益人财产利益的积极情况的认定，再有一些情况把因受托人地位而获取的信息或者商业信息让第三人盈利，这样本应让信托财产增加而没有增加，这样消极的情形也视为对信托财产受益人的侵害，也是违反忠实义务的体现。

此种情形可能有两种情形，第一种情形是同一信托的不同受益人，第二种情形是不同信托的受益人。同一信托的受益人在次考虑的是公平义务，只要受益人之间的利益分配公平合理，就不存在问题，但是在不同信托之间的受益人之间的问题就是忠实义务的体现。但是在一开始就设置复数信托，在数个信托之间进行信托的交易的情形，对于这种从一开始就预先要相互交易而设立的复数信托之间的关系，基本上可以按照同一信托不用的复数信托受益人之间的关系来判断。但是如果在设定的当初并没有考虑吧到这种情况就不能这么讨论，要具体的探讨。

在此关于信托受益人之间关于债权债务关系在这里也进行一下探讨，以上谈了谈抵销的在第三人，受托人，受益人之间存在的关系，如果抵销是存在于几个不同的信托财产之间，假设其是甲乙两个信托财产的受托人，那么这样来说第一种情况是，甲的信托财产和受托人的固有财产对第三人负有债务，而第三人对乙的信托财产又享有债权，这样情况下第三人要行使抵消的情形的时候不可以将进行抵销，这样会损害到乙信托财产受益人的利益。如果甲信托财产和固有财产是经营恶化是一种不良资产的话。第二种情形是受托人并不参与到其中，甲信托财产对第三人负有债务，而乙信托财产对第三人负有债权，那么两种债权债务分开计算，分别进行清算。两个信托财产都只对自己的债权债务负责。以上的情形，受托人不可以擅自作主张，进行抵销，必须经过受益人都同意的情形下才可以进行。

违反忠实义务的后果

（1）归人权我国信托法26条规定了受托人违反前款规定，利用信托财产为自己谋取利益的，所得利益归人信托财产。所以由此可以看出这只是一种利益冲突的相关规定，其与损害赔偿是两种不同的问题，因为其并不一定要求受托人对信托财产造成了损失。但是26条只是在26条作出了规定，那么如果利用受托人地位或者信托财产的相关信息获得的财产，笔者认为这样的财产也应该归于信托财产，但要区分受托人是善意还是恶意，以决定其是否获得相应的保留份额，另外27条，28条也是关于利益冲突的问题，所以26条的第二款不应该仅仅运用到26款。

（2）恢复原状和赔偿损失和损失额的确定

恢复原状和赔偿损失在违反忠实义务的时候，27条后半个条款受托人将信托财产转为其固有财产的，必须恢复该信托财产的原状；造成信托财产损失的，应当承担赔偿责任。该条款的意思是优先适用恢复原状，但恢复原状并一直能有效的实现，比如受托人将信托财产卖给了善意的第三人，在第三任不愿意将该财产出售的时候是无法恢复原状，所以应该根據实际情况来断定恢复原状还是赔偿损失。

关于损害赔偿额的确定，在实践当中是很难确定的，直接损失由信托财产本身因受托人的违反与管理信托财产有关的客观义务的行为所导致的毁损灭失所体现。对于这种损失，各国与各地区的信托法一致确认，只要它符合本法确立的关于受托人违反信托之赔偿责任的归责原则的要求以及本法在其他方面的要求，则受托人便应当赔偿。间接损失包括两种：第一种是由受托人通过实施违反与管理信托财产有关的客观义务的行为取得的利益所体现的间接损失；第二种是由如果不存在受托人的这种行为则能够为信托财产派生的利益所体现的间接损失。