(湘潭大学 湖南 湘潭 411100)

盗窃罪和侵占罪，都是以和平手段实施的财产性犯罪，但两罪的犯罪对象和行为方式存在明显不同。只是现实生活中发生的一些案件，有时又使两罪的界限显得模糊不清。我国学者已经将侵占他人遗忘物、埋藏物的侵占罪和盗窃罪的界限作出了恰当的区分，①本文仅探讨对代为保管的银行借记卡进行挂失取款行为的定性，进而论证侵占罪与盗窃罪的界限。

一、案情导入

2017年10月底，甲应聘至某非国有公司销售部工作。同年11月初，公司销售主管乙向甲借用一张交通银行借记卡，用于存放乙与甲前往外地出差的差旅费，甲遂将卡内余额全部取出，将该卡交给乙使用，并告知其密码。后该公司以转账方式，在银行卡内存入人民币8万元，甲则通过手机银行得知有8万元入账。2017年11月17日，该公司通知甲被解职。次日早上8时许，甲至公司办理离职手续时借故离开，即至开户银行办理了挂失补卡手续。同年19日，乙欲通过ATM机取款时，发现银行卡无法使用，遂联系甲要求其退出全部钱款，遭甲拒绝。同月28日和29日，甲持补办的银行卡，通过银行柜面和ATM机，将卡内的8万元全部取出后占为己有。

对于甲行为的定性，主要存在两种意见：

第一种意见认为，甲的行为构成盗窃罪。甲明知其名下银行卡内的存款系公司所有，且乙一直保管该银行卡及密码，甲在乙不知情的情况下，以其自己的身份证件向银行申请挂失并重新办理银行卡及设置密码，其行为虽然符合银行的相关规章制度，但这并不能否定甲的行为是一种秘密窃取行为，因为甲挂失乙持有的自己名下的银行卡并将卡内的资金转移至自己控制下，对于财物所有人乙来说是不可知晓的，且该行为在新的银行卡办理并重新设定密码后即已完成，符合盗窃罪的构成要件。

第二种意见认为，甲的行为构成侵占罪。因为甲明知其名下的银行卡上的钱是公司存入，仍然私自支取这笔钱，且在乙发现后拒绝了乙的还款请求，具有非法占有他人财产的主观故意。从客观方面来说，虽然银行卡一直由乙持有，但卡内的资金却随时处于甲的控制之下，甲可随时将该银行卡挂失从而占有卡内资金，甲也确实实施了到银行办理挂失、补卡及支取资金的行为。上述行为无疑是将代为保管的他人财物占为己有，且拒不归还，应当认定甲的行为构成侵占罪。

笔者同意第二种意见。理由如下：

(一)行为人占有财物的时间。首先，盗窃罪的犯罪对象为他人控制的财物，对于自己已实际控制的他人财物一般不能成立盗窃罪，行为人在实施盗窃行为之前，尚未实际控制他人财物。侵占罪的犯罪对象为行为人代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物，行为人在实施侵占行为之前，已经控制他人财物，其特征是将自己控制的财产不法“占为己有”。控制是指人对财物的支配、管理状态。控制属于事实上和物理意义上的掌控，不等于法律意义上的占有，即“占为己有”。刑法上的占有是指对物的事实上的控制与支配，它的成立必须兼具客观支配状态与占有意思两个要件。②侵占罪不仅可能侵占自己直接控制的他人财物，而且可能侵占法律形式上控制的他人财物。

其次，就本案而言，由于我国对银行卡实行实名制，必须由本人携带身份证才能申领，银行卡内资金交易的权利、义务由持证申领人享有和承担，即银行卡申领人被视为银行卡的全部权利的所有人，其具有支配、使用卡内全部资金，冻结卡内资金，申请挂失及停止银行卡的使用等各项权利。如果银行卡有透支功能，则由银行卡的申领人承担还款义务，发生还款违约时也是由申领人承担违约责任。非经法定机关通过法定程序作出决定，任何其他人都无权对抗其行使上述各项权利。显然，无论银行卡由谁实际持有并使用，银行卡的权利义务都由申领人承受，卡内资金在法律形式上都处于申领人的控制之下。

最后，借用人虽持有银行卡并掌握银行卡的密码，但其一旦将资金存放到借来的卡内，该资金就在法律形式上处于银行卡申领人的控制之下。本案中，虽然甲银行卡及密码一直由乙持有和掌握，但该银行卡内的资金在法律形式上处在甲的控制之下，甲可随时通过将该银行卡挂失的方式实际控制该银行卡内的资金。甲到银行办理挂失、补卡及支取卡内资金的行为，正是对银行卡及卡内资金行使支配控制权的体现。因此，从挂失行为实施之日起，本案中的银行卡及卡内资金的实际控制人是甲，而非乙。

(二)行为人非法占有财物的手段。侵占罪中，行为人非法占有他人财物时，该财物已在行为人的持有和控制之下，行为人采取抵赖等手段拒不交出或者拒不退还从而使持有变为“非法占为己有”。侵占罪的手段，既可以是秘密的，也可以是公开的或半公开的。而盗窃罪中，非法占有他人财物之前，该财物并不在行为人的实际控制之下，行为人必须通过秘密窃取的手段才能实现非法占有。所谓秘密窃取，是指行为人采取自认为不为财物所有者、保管者或者经手者所发觉的方法，暗中将财物取走的行为，具有不可否认的主观性特征，行为人的主观内容包括对于手段行为秘密性的认识，即行为人主观上认为其行为是在他人不知觉的情况下实施的，它不仅能反映出盗窃罪秘密性的行为特征，而且也是判断行为秘密性不可缺少的要素。

(三)行为人犯罪故意产生的时间.侵占罪作为不转移财物控制的犯罪，其犯罪故意可能产生于实际控制他人财物之后，而盗窃罪是转移财物控制权的犯罪，其犯罪故意只能产生于持有、控制他人财物之前。本案中，甲通过手机银行得知有8万元入账后，遂产生了非法占有卡内资金的犯罪故意，其犯罪故意产生于控制该银行卡内资金之后，且随后实施了到银行补卡及支取原卡内资金的行为，因此，甲的行为不能认定为盗窃罪，而应认定为侵占罪。

综上所述，笔者认为，甲的行为应当认定为侵占罪。

二、结语

盗窃罪的基本特征是违反被害人的意志，使用平和的方式,通过秘密窃取的方法将他人占有的财物转移为自己或者第三人所有。而侵占罪的基本特征是将自己占有的他人财物转移为自己所有,或者将他人脱离了占有的遗忘物、埋藏物转移为自己所有。侵占罪以占有他人的财物或者他人丧失财物的占有为前提。③这会关乎到此罪和彼罪的成立、罪轻还是罪重，还关系到罪与非罪的认定。所以无论是在理论界还是在实务界，盗窃罪与侵占罪的划分都有着非常重大的意义。

【注释】

①参见刘明祥著：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第383-386页。

②参见周光权，李志强:《刑法上的财产占有概念》，《法律科学》2003年第2期第39页.

③参见张明楷著：《刑法学》，法律出版社2016年版，第966页。