●吴 凡

一、当今我国商事立法体例选择问题

2014年党的十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，明确提出了要“编纂民法典”，这是我国第四次启动民法典的制定方案。由于前几次启动均无果，大家对此次行动仍然持观望态度。然而，2017年3月份十二届全国人大第五次会议上我国新民法总则草案的通过，很快表明了我国已正式拍板决定制定民法典。同时，这也使得我国商法和民法之间的关系问题再一次被摆上了重要议程。从我国近代民法的历史发展历程来看，不管是1908年民律草案的制定还是后来民国时期法典的编纂，似乎每一次都无法绕开民商之间关系的选择这一问题。可以说要想顺利制定出一部完整的民法典，就必须先弄清楚民商之间是分立还是合一。对此，我国民法学者基本上不支持民商分立，尤其是新民法总则中关于营利法人和非营利法人的区分，更是坚定了他们的信念。他们认为国家已经很明确地表明了态度，支持一直以来民商合一的主流。同时面对商法学界一些学者所提出的关于我国现存的大量商事单行法的问题，民法学者则认为我国现在所采取的不再是传统意义上的民商合一而是实质意义上的民商合一，它并不排斥商事单行法的存在。而我国商法界支持民商分立的学者则想通过证明商法的独立性，采取《商事通则》“曲线救商”的道路来挽救他们的立场。可以看出目前我国商事立法模式的争论十分激烈，在国家正式做出决定之前暂时不会停歇。那么未来我国到底应该采取民商合一还是民商分立呢？笔者认为应该从大陆法系国家商事立法体例的发展规律、我国商法历史发展历程以及我国现在的国情等多个角度进行考虑。

二、大陆法系国家商事立法模式对我国近代商事立法的影响

19世纪之前，大陆法系国家的商事立法基本上还是以分散的独立法规为主，并没有显现出明确的立法体例模式。直到1804年在拿破仑精心主持下的《法国民法典》出台以及三年后《法国商法典》的问世，才标志着民商分立立法体例开始形成。随后不久各国开始纷纷效仿，如1829年颁布的《西班牙商法典》、1833年的《葡萄牙商法典》、1838年的 《荷兰商法典》、1850年的《比利时商法典》等，并迅速在全球范围内掀起了一场轰轰烈烈的 “法典化”运动。而1900年体系更为严谨的《德国商法典》的颁布则标志着民商分立体例达到顶峰。直至目前，也还有40多个国家有自己独立的商法典。可以说，19世纪是一个法典化的时代，也是一个民商分立的时代。

而处在这个时代末发展起来的我国商法也毫不例外地选择了民商分立。从1904年我国清政府颁布的《大清公司律》、《大清商律》、《大清破产律》等一系列法律来看，其主要内容基本上继承了德国商法的内容，很明显采用的是民商分立的立法体例。且随后在1908年民律草案的制定中，修法大臣沈家本也明确表明了立场：“既然我们所继受的欧陆国家均已经采取民商分立，那么就应该‘萧规曹随’。”然而对于这一立法模式的确立并非没有遭到反对。资政大夫朱福诜曾在1907年11月以《奏慎重私法编别选聘起草客员折》上书清廷，对修订法律馆采取“民商分立体例”的思路提出异议。他指出:“日本修订民商法时，梅谦次郎曾提议合编，以该约期近，急欲颁行而不果。中国编纂法典之期后于各国，而所采主义学说不妨集各国之大成，为民商法之合编。”对此，沈家本先生在后来又提出了民商分立的一个优点，即“颇为便利论”，他说:“本草案虽规定私法上之关系，然关于商事者，则让诸商法，规定于本草案中。原来民商二大法典之并存，多数之立法例虽亦如此，其学理上果正当与否，现尚为未决之问题。惟在中国，民商二法典使之并存于世，实际上颇为便利也。”

进入20世纪，随着近代商品经济的迅猛发展，参与经济活动的主体越发呈现出普遍化的趋势，作为民商分立基础的商人阶级的特殊地位逐渐被淡化。同时传统商法典内容过于陈旧已经不能适应经济关系日新月异的变化发展，且商法为了解决这一问题所采取的商事单行法的办法也使得商法典丧失了和民法典抗衡的力量。因此自1912年《瑞士民法典》以来，民商合一又开始替代民商分立，得到了世界上其他正在制定民法典的国家的认可和采用。如俄罗斯、意大利、荷兰等均采用民商合一的立法模式，将商事关系纳入到民法中进行规范。

在我国，这一新模式的出现也给了民商合一学者扳倒盛行一时的民商分立体例很好的理由和论据。1927年，南京国民政府成立，形式上实现了国家的高度统一，随即启动了新的立法议程。这一政治气象极大鼓舞了关于民商立法体例的讨论。然而在这场讨论中，民商合一论一反之前被压制的常态，显得无比强势。从1928年伍渠源通过撰写《民商法宜统一论》一文高扬“民商法统一论”大旗，到1929年初江海颿发表《论商法与民法应统一不应分编》，从商法独立不利于法律的统一、法国民商法实质上并不是完全对立等多个角度否认民商分立的合理性。私法统一论很快得到了广泛的呼应，迅速压倒民商分立理论成为国民政府的主流思潮。尤其是在中央政治会议决议通过《民商法划一提案审查报告书》对1929年民国民法典立法体例做出八个官方理由的解释并正式宣示采用民商合一的立法模式后，可以说在当时除了个别学者和一些国外专家对于制定单独的商法典有所坚持之外，民商合一论已经在中国学术界一统江湖。

从上述大陆法系国家商事立法模式对我国近代商事立法的影响来看，我们可以从中总结出几个特点：其一，我国近代商事立法模式的选择受到了不同时期大陆法系国家所盛行的立法体例很大程度上的影响，从19世纪末20世纪初我国清朝末年民商分立体例和1929年中华民国民法典所采用的民商合一体例中就可以看出。其二，我国清朝末年到民国时期商事立法体例的转变，体现了我国在商事立法选择上由被动逐步转为自主选择的趋势。清朝末年我国民法典的制定很大程度上是继受了德国商法的内容，选择了民商分立，而到了民国民法典制定的时候，则更多开始加入了本国政治、经济等因素的考虑。这也由此产生了第三点，即不管是大陆法系国家本身还是我国，在商事立法体例的选择上，最终都应该结合本国的国情来决定。虽然我国清朝末年采用民商分立缺乏自主性，但选择之时其实也不乏考虑到了本身发展经济的需求。

三、目前我国商事立法体例的两种主张

从前述中我们得知，我国商事立法体例的选择在很大程度上受到大陆法系国家商事立法发展变化的影响，因此我国在选择商事立法模式时应该结合当下的国际背景进行考虑。从各国目前的商事立法来看，不管是采取民商分立还是民商合一的国家，都呈现出了法典之外制定大量单行法的趋势，我国目前的商事立法状况与此是相符合的。同时这也说明在商品经济高度发达的今天，将商法的大量内容纳入到民法中或是制定出一个完整的商法典已经没有实质上的意义。因此我国当下所面临的实际上应该是实质商法主义的民商分立和民商合一的选择问题。而实质意义上的民商分立和民商合一之间的争论又主要集中在总则部分，也就是应该单独制定一个《商事通则》来统领商事单行法还是应该实行完全的民商合一在民法总则中进行相关的规定。

对于这一争论，民法学者基于以下几个理由认为，采取民商合一体例，在民法典中对其进行规定是正确的：

一是民法与商法都是规范、调整市场经济交易活动的法律规则,在性质和特点等方面并无根本差异,两者实际上还都具有共同的调整手段和价值取向,都以调整市场经济作为其根本使命。同时民法是私法的核心，即使在采取民商分立的国家,学者也大多认为民法是普通私法,商法是特别私法。

二是商事特别法难以与民法真正分立。首先作为商法独立存在基础的独立的商人阶层已不复存在,依据商人和非商人来区别适用法律的社会经济条件已经消失,这从根本上动摇了商法作为一个独立部门的地位。其次，在现代社会每个人都可能参与市场交易,要想完全区分清楚商人和非商人、商事行为和民事行为变得越来越困难，法律也不宜再依主体身份来提供特定保护。

三是民法总则作为私法的基本法，应当普遍适用于所有平等主体之间的关系，包括商事主体之间的关系。而民商分立的立法模式将调整平等主体关系的法律规则人为地区分为两套规则,难免会导致民法与商法内容的矛盾和重叠。

四是民商合一体例的核心在于强调以民法总则统一适用于所有民商事关系,统辖商事特别法。一方面,通过民法总则的指导,使各商事特别法与民法典共同构成统一的民商法体系。另一方面,通过民法总则统一调整民商事活动,不再需要制定独立的商法总则。同时民法总则更为抽象和一般的规定为其在商法领域内的适用留下了空间,在商事特别法存在法律漏洞的情况下,法官仍可以根据民法总则的相关规定加以解释或者创造新的商事法律规则,弥补法律漏洞。

五是民法和商法的统一，使得商品和货币交易更加简便易行，有利于当代世界共同市场成员国之间更为密切的贸易往来。

而对于以上主张，我国商法界持民商分立观点的学者从以下几个方面进行了反驳，并认为商法具有独立性，单独制定一个《商事通则》是必要可行的。

第一，民法和商法有划分的必要，商法具有其自身的独立性。首先商法有其特定的调整对象，即商事法律关系,其与民法所调整的民事法律关系最大的不同点在于其特有的营利性营业特征上。其次这一特征又决定了商法特有的价值观念和基本原则，如公平、效率、安全价值以及企业法定、保障交易简便、迅捷原则以及公示原则等，而这些都不是民法所具有的。

第二，民事主体并不能直接成为商事主体。虽然在现代社会每个人都可能参与市场交易活动，使得民事主体和商事主体的范畴基本趋于一致，但这并不意味着商事主体与民事主体能够完全混同使用。商事主体在平等主体的基础上强调身份性，这是商法营利性营业特征的必然要求，因而并不是任何一个从事交易活动的主体都能够成为商事主体。同时商事主体的权利能力和行为能力的取得与丧失也与民事主体有很大的不同。而这些特殊的规定在我国民法总则中是无法找到的，但它们却又是进行商事活动不可缺少的。因此只有制定一部《商事通则》才能够对这些基本的事项进行完整的规定，也才能很好地适应市场经济的发展。

第三，民法典的稳定性与商事关系的复杂性、灵活性之间存在着不可调和的矛盾，采取民商合一的立法体例不利于商事关系的发展与创新。21世纪是信息化时代，也是互联网经济的时代，经济发展的模式已经发生了巨大的改变，不再是传统意义上的实体经济，而是具有了快捷、迅速、虚拟等特征，这些变化都需要相关的规则、制度具有高度的灵活性。而如果将商法最基本也是最本质的内容纳入到民法典中，民法典本身的稳定性将无法满足它的需要。

第四，民法总则并不能完全覆盖所有的商事关系，对于商事单行法没有规定而又实际存在的商事关系无法做出有效的回应。比如社会上普遍存在的小摊小贩，虽然没有任何一部商事单行法对他们的权利义务进行规定，但在现实中又是完全可以将它们认定为商事主体的。针对这些问题，靠民法总则是完全解决不了的，只有制定了统一的《商事通则》，才能对此作出回应，适应经济发展的需要。

以上两种主张都集合了大批优秀学者的思想，各有其精妙之处。但本人比较倾向于后者的主张，认为我国未来商法应该制定出一部《商事通则》来统领全局。虽然新的民法通则已经制定，看起来我国采取民商合一的立法体例已经是板上钉钉的事实了。但是在国家未作出最后的决定时，一切就还没有盖棺定论。

四 、再论《商事通则》的制定

（一）制定《商事通则》能够完善商法体系，具有必要性

其一，尽管我国的立法机关在客观、务实、灵活的立法思想的指导下已经制定了《公司法》、《保险法》、《海商法》等相对完善的单行法，但他们之间却是彼此孤立、杂乱无章的。如同一个人徒有四肢而无大脑一样，由于缺乏统率和协调，各商事单行法无法形成商法体系内在应有的联系，这显然不利于我国市场经济关系的统一规制。

其二，我国目前商事立法存在不足，有许多商事关系没有被规范，许多商法上的制度也还不完善。如关于我国普遍存在的实质上完全符合商事主体特征的小摊小贩应该何去何从以及竞业禁止制度、营业转让制度不完善所带来的商事活动混乱等问题都需要一部《商事通则》来做专门的回应。

其三，虽然我国大量的商事单行法很好地适应了我国目前商事的发展，但从长远来说如果没有一部专门的《商事通则》来对商法的原则、主体、权利义务进行规范的话，我国商法在未来很可能产生混乱。此外由于《商事通则》规定的多是一般性条款，具有高度的抽象性和概括性，还能够为日后新的商事单行法的制定、法官的自由裁量等留下一定的空间。

（二）制定《商事通则》条件成熟，具有可行性

首先我国关于《商事通则》制定的理论研究已经十分深入。2005年学者王保树在《商事通则:超越民商合一与民商分立》一文中论述了商法通则制定的可行性、商法通则的定位、内容等;2007年中国政法大学赵旭东教授专门就此论述了制定商事通则的五大理由；2009年学者周林彬与学者徐卫东对我国《商事通则(总则部分)》进行调研，并形成了调研报告;2012年学者王保树率领的“《商事通则》调研小组”完成了商事通则建议稿的工作。

其次我国近几十年来商品经济的高速发展，社会主义市场经济体制的逐步完善为其制定打下了良好的经济基础。改革开放以来，我国抓住了工业革命的尾巴，大力发展第二产业，取得了巨大的成就。进入21世纪以后，随着信息化时代的到来，我国又极力发展电子商务、“互联网+”等新兴产业，由此不仅导致我国经济实力突飞猛进，还积累了大量丰富的实战经验。通过总结这些经验，我们完全可以从中摸索出我国商事发展的规律，为《商事通则》的制定提供条件。

最后，我国还可以借鉴民商分立国家关于商法总则的规定。这是因为商法尤其是商事总则部分在全世界可以说都是相互贯通的，而且在今天，全球化所带来的国际贸易的频繁往来更是使大多数国家关于商法的规定趋于一致。另外对于商法典已经存在了差不多一、两个世纪的德国、法国来说，他们的商事总则是十分成熟的，我国完全可以从中探寻整个商事立法的核心，取其精华再加以改进，从而形成符合我国国情的《商事通则》。

（三）制定《商事通则》符合历史发展潮流，具有前瞻性

自瑞士第一个采取民商合一的立法体制后，世界上先后有意大利、俄罗斯等国家采用民商合一体制，尤其是土耳其全面学习瑞士民法之后，把民商合一立法体例推向了高潮，可以说20世纪民商合一是商事立法的主流。但是当世界迈入21世纪后，商品经济再次达到了一个新的高度，市场经济体制的建立、全球贸易的迅猛发展、信息化时代带来的商业变革都在冲击着旧的制度，建立在旧经济体制上的民商合一的体制是否还能维持住其主导地位是很难说的。虽然其在面临着新经济带来的大量商事单行法的冲击时，及时在理论上通过区分形式主义和实质主义的民商合一来弥补这一漏洞，但从未来市场发展的走势来看，民商分立的模式更有利于全球经济贸易的发展。

同时从目前各国的商事立法来看，法典之外制定大量单行法已经成为潮流，传统民法与现代商法之间的界限越来越明显。对于那些商事立法已经走过几载春秋的国家来说，即使发现了这一现象，大多数也只能在维持国家现有立法体系做出相应的变化。但我国则不同，因为我国并没有旧体制上的约束。民国长期实施的民国法典随着国民党的败退去了台湾，新中国成立以来又由于实行计划经济，我国商事立法几乎处于停滞状态。而等到改革开放后，为了适应市场经济的需要我国直接制定了大量的单行法对商事活动进行规范。因此从我国目前的商事立法状况来看，完全有条件利用这次机会，创造出突破性的成就。当年美国根据自己独有的国情，抓住历史发展的契机，制定出了独具特色的 《美国统一商法典》，为美国经济的发展打下了良好的基础，使美国成为了世界第一经济强国。我国此时正处于经济崛起时期，面临着经济转型，如果很好地抓住这个机会，大胆地实行实质意义上的民商分立，制定出一部符合我国国情的《商事通则》，不仅可能极大地增强我国的经济实力，还完全有可能走在世界的前沿，促使新的商事立法模式的产生，引领新时代的立法潮流。

天下分久必合，合久必分，这是历史发展的必然规律。19世纪是民商分立的时代，20世纪是民商合一的时代，我们不妨大胆预测21世纪是实质商法主义下民商分立的时代。经济基础决定上层建筑，在信息化高速发展，商品经济高度发达的时代，实质商法主义下的民商分立或许更符合我国现有的国情，更能促进我国独有的社会主义市场经济体制的发展。正如2015年的商法学年会会议上张文显教授所说:“不要去讨论如何在民法典中切出一块商法的蛋糕，而是要去制造自己的蛋糕”，我国不应该一味地固守民商合一的立法体例，而是应该高瞻远瞩，打造一套符合我国经济发展规律的能够引领新时代立法潮流的商法体系。■

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