李娟

近年来，我国城市化进程的推进与建筑业快速发展的同时，围绕建设工程施工合同展开的利益纷争也越来越多，特别是当承包人承接工程后，由实际施工人进行施工，最终发包方、承包方、实际施工方产生纷争的解决超出了当事方的掌控时，选择仲裁或诉讼都是解决各方纠纷的途径。依照合同相对性原则，实际施工人仅可向与之有合同关系的承包人产生诉讼，但实际施工人依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加轉包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”实践中实际施工人将发包人和承包人均列为被告，向二者一并主张权利，如果发包人与承包人（及转包人、违法分包人）之间存有效的仲裁条款，则实际施工人是否受该仲裁条款的约束呢？

下面笔者以一个案例分析下这个问题。2011年9月，东方饰景工程有限公司通过招投标的方式中标后与某市城市建设投资有限公司签订了建设该市河流绿地景观工程的《建设工程施工合同》，该合同约定了开工竣工日期、工程承包范围、质量标准、合同价款与支付、保修、竣工结算等具体内容。此外，该合同中关于“争议、违约和索赔”部分关于纠纷解决有如下约定：25、“双方发生争议可采取调解、仲裁或者诉讼的方式解决争议；”26、“未能在上款规定期间内达成友好解决；可根据《中华人民共和国仲裁法》由某市仲裁委员会作出最后裁决。”

合同签订后，东方饰景工程有限公司作为承包人将该项目的全部工程交由自然人许某某管理、施工。许某某向东方饰景工程有限公司缴纳一定的管理费外，合同约定的其他权利义务、债权债务均由其履行。工程竣工之后，因工程款结算金额，各方当事人发生争议，原告许某某以某市城市建设投资有限公司和东方饰景工程有限公司为被告，请求支付各项工程款共计5000余万元。且许某某持有该工程的工程结算单据等相关证据。一审某市中级人民法院经审理认为：按照某市城市建设投资有限公司与东方饰景工程有限公司签订的《建设工程施工合同》专用条款中的约定：“未能在上款规定期间内达成友好解决，可根据《中华人民共和国仲裁法》由某市仲裁委员会作出最后裁决。”合同双方当事人约定的合同争议解决办法为仲裁，且仲裁条款约定明确，仲裁协议符合《中华人民共和国仲裁法》第十六条规定，且不具有仲裁法第十七条规定情形，许某某虽非上述《建设工程施工合同》的当事人，但其系东方饰景工程有限公司作为工程承包人承包诉争工程后将项目工程交由其施工的实际施工人，许某某除向东方饰景工程有限公司交纳一定的管理费外，东方饰景工程有限公司签订合同的权利和义务均由其享有和承担，故许某某因涉案建设工程施工合同发生纠纷亦应受涉案合同仲裁条款的约束，本案应由某市仲裁委员会作出最后裁决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（二）项、第一百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百一十五条、第二百一十六条之规定，裁定被告某市城市建设投资有限公司对管辖权提出的异议成立，驳回原告许某某的起诉。许某某上诉后，省法院认为《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。即实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的发包人主张权利，该规定是在一定时期和背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度的安排，不等同于代位权诉讼，且实际施工人向发包人主张权利，仅限在欠付承包人工程款数额内，故实际施工人的诉权不能理解为对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之前仲裁条款的约束。许某某没有依据发包方和承包方的仲裁条款提起仲裁申请的权利，因此，许某某在发包方和承包方是否存在拖欠其工程款的范围内的基本诉权应得到支持。据此，裁定撤销一审裁定，由某市中级人民法院审理本案。

本案最终裁决表明对于仲裁约定存在于发包人与承包人之间，实际施工人对发包人的诉权能否支持，最高院判例中既有支持的也有否定。分歧的焦点主要是实际施工人与承包人之间的合同与承包人与发包人之间的合同是否具有承继关系，是否具有代位请求的性质。笔者对于此争议持实际施工人不受发包人与承包人之间仲裁条款约束的观点。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的发包人主张权利。该规定是一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排，突破了合同相对性原则，而且其不等同于代位权诉讼，不具有代位请求的性质。退一步讲，即使认定此种权利具有债权代位性的属性，基于目前的法律和司法解释，也未明确规定债权人行使代位权必然受债务人和次债务人之间仲裁协议的约束。同时，该条款规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，目的是防止无端加重发包人的责任，明确工程价款数额方面，发包人仅在欠付承包人的工程价款数额内承担责任，这不是对实际施工人权利范围的界定，更不是对实际施工人程序性诉讼权利的限制。因此，实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，故不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。其次，仲裁协议是双方当事人自愿将可能发生或已经发生的争议交由非官方身份的仲裁员组成的仲裁庭进行裁决，并受该裁决约束的一种共同意思表示，仲裁协议具有契约性质。仲裁权源于当事人的自由意志，仲裁协议基于契约性和自治性不得约束第三人，未与仲裁协议涉及的当事人达成法定形式合意的第三人，无权主动或被动参与仲裁程序，第三人仅经由请求，无权获得仲裁权利。目前我国立法和司法实践，均未认可仲裁第三人制度，即在未能与当事人达成合意的情形下，与仲裁当事人有利害冲突的第三人，不能参加仲裁程序以解决争议。第三人如认为其合法权益受到侵害，可另循法律途径救济。仲裁机构的权限及仲裁范围均来自当事人的授权，仲裁机构在仲裁程序中亦不能要求第三人参与仲裁并追究其责任。

建设施工合同纠纷固有的复杂性，给审判实践提出了一系列的难题。为了更好地审理建设施工合同纠纷案件，热别是本文中的情形在司法实践中屡见不鲜，建议尽快出台或修订相关法律和司法解释，既能有效保障实际施工人的权利，又能避免司法资源的浪费，确保实践中司法尺度的统一。