黄智维

(四川大学 法学院，成都 610207)

一、产品责任惩罚性赔偿概述

(一)我国的惩罚性赔偿制度

近代法意义上的惩罚性赔偿制度起源并发展于英美法系国家，用以通过私力救济来惩罚和遏制恶意的不法侵害[1]。在我国，惩罚性赔偿首次出现于1993年颁布的《消费者保护法》中对经营者的欺诈行为规定的双倍惩罚性赔偿。此后，惩罚性赔偿制度又陆续被我国2003年颁行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》和2009 年颁行的《食品安全法》采纳。2009年12月26日通过、2010年7月1日实施的我国《侵权责任法》第四十七条规定，“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”这是我国首次在法律中使用“惩罚性赔偿”的表述，也是该制度首次被引入侵权法领域，并由此建立了以填补损害的补偿性赔偿为一般，以惩戒不法的惩罚性赔偿为特殊的侵权损害赔偿体系。

(二)产品责任惩罚性赔偿的功能和定位

产品责任是指因产品存在缺陷造成他人损害所应承担的侵权责任(1)。《侵权责任法》第五章用七个条文规定了产品责任的基本问题，包括产品责任的承担主体、责任形式和归责方式，以及本文将要探讨的第四十七条规定的惩罚性赔偿。从第五章的构造来看，第四十一条到第四十四条都是针对产品缺陷造成损害赔偿的责任主体划分和相应归责原则，第四十五条规定了针对可能造成危害的缺陷产品的责任形式——消除危险和排除妨害，第四十六条则规定了生产者、销售者的警示、召回等补救义务。可以看到，产品责任主要是解决对因产品缺陷造成损害的补偿性赔偿，也即一般的产品侵权责任。这其实是符合《侵权责任法》立法要义的，现代侵权法的首要功能就是补偿，其目的是使当事人之间的民事关系恢复到损害发生之前。我国传统侵权法即坚持损害赔偿的补偿性和侵权损害赔偿的补偿原则，反对在侵权责任中适用惩罚性赔偿。理由是，如果承认惩罚性赔偿，可能导致道德风险，因为有人可能会因此而故意让他人对其造成损害从而得到比损失更多的赔偿[2]。在侵权责任中适用惩罚性赔偿是不违背其功能和定位的。首先，四十七条作为产品责任的最后一条，不论是其条文所占篇幅还是所处位置都并非整章的重点，可以看出该章整体还是符合以补偿性赔偿为核心的。其次，随着社会经济的发展，单纯的补偿性赔偿有时不能完全覆盖受害者的损失，尤其是在当损害特别严重时，此时需要一种更能切实弥补受害者的损害赔偿制度。最后，惩罚性赔偿制度的存在可以一定程度遏制损害发生。惩罚性赔偿大大加重了加害人的违法成本，有助于通过高昂的经济负担制裁不法行为[3]。

二、《侵权责任法》第四十七条适用条件分析

(一)前提：构成产品责任

要构成产品质量中的惩罚性赔偿责任，首先应构成一般产品责任。仔细分析四十七条不难发现，其涉及了两个民事行为，分别是缺陷产品致害的侵权行为和明知缺陷而生产、销售的欺诈行为。侵权责任的评价对象是缺陷产品致害的侵权行为，而惩罚性赔偿责任的评价对象是明知缺陷而生产、销售的欺诈行为[4]。二者的共同点是都以存在“产品缺陷”为首要要件，该要件的关键在于“产品”和“缺陷”的具体指向。产品的概念应遵从我国《产品质量法》第二条，须“经过加工、制作，用于销售”，而未经加工、制作的原始物(如初级农产品)和无须工业“加工”手工“制作”的不动产就不能纳入产品范畴。“缺陷”的种类包括制造缺陷、设计缺陷和警示说明缺陷这三种，而在认定上我国采用混合标准，即除了国家标准和行业标准的客观判定标准之外，还有以“不合理危险”来进行评定的主观标准。而二者的不同之处则表现为惩罚性赔偿责任是建立在产品责任基础之上的，对主观要件和客观要件具有更严限定的一种侵权责任，下文会具体论述。侵权责任为补偿性责任，受害人通常不会被允许获得超出其损害范围的补偿[5]。因此，《侵权责任法》第四十七条自诞生以来就存在不少质疑和争议。但事实上其作为私法并未赋予平等的当事人某一方以惩罚的权力，只是通过惩罚性赔偿的方式促使侵权人给予受害人充分的赔偿，并在一定程度上遏制类似事件在未来发生。可见其主要功能仍然是遏制和预防，并非突破了侵权法的私法性质。

(二)主观：故意或重大过失

《侵权责任法》第四十七条要求侵权人主观方面为“明知”——明知产品存在缺陷仍然生产或销售。“明知”的界定与责任主体的注意义务密切相关，以一般理性人的注意义务为判断标准，例如生产或销售的产品不符合国家或行业明确规定的安全标准，监管部门和工商行政管理部门查处后未整改合格就继续生产和销售，生产者研发后未进行足够的安全测试就投入市场，生产者未在产品包装上进行必要的安全警示说明，销售者过错行为造成产品缺陷而进行销售等，这些情形都可视作生产者或销售者对于产品缺陷的“明知”。明知产品有缺陷可推知其明知侵害发生的可能性，说明行为人对侵害的发生持积极追求或至少是放任态度，通常认为其主观是故意或重大过失。这说明侵权人的主观相较于一般的产品责任人具有更大的可责难性，而主观上的可责难性正是惩罚性赔偿建立的基础。其中，故意体现为侵权人对损害结果发生的积极推动性，主观上具有侵害他人权益的恶意。这在德国法上是通说的恶意欺诈。欺诈行为的直接目的在于使他人产生错误观点或者加强或维护该观点(这里体现为购买或使用缺陷产品)[6]。重大过失体现为侵权人对损害结果发生的放任和漠然态度，主观上对他人的生命和财产极不负责。重大过失之所以在此与故意作同等处理，原因是它在认识因素上与故意相同，民法更重视对不当行为的防范(而非对意志的惩罚)(2)。这与《侵权责任法》第四十七条预防、威慑不法行为的目的也是相契合的。而对于一般过失，行为人主观上并没有侵犯他人权益的恶意，对其适用惩罚性赔偿会造成预防过度，不利于社会发展[7]。因此，可以说惩罚性赔偿惩罚针对的是主观上故意和重大过失的“明知”产品缺陷仍然生产和销售的恶意不法行为，而不是单纯的缺陷产品致害的侵权行为。

(三)客观：具备严重损害后果

适用产品责任的惩罚性赔偿要求客观上具备严重损害后果，具体指产品缺陷或服务缺陷造成他人死亡或者健康严重损害，其中严重健康损害又指重伤、丧失或部分丧失劳动能力[8]。《侵权责任法》第四十七条中严重健康损害的认定标准在法律和司法解释中还未予明确说明，笔者主张严重健康损害中的重伤参照刑法相关标准进行判断，劳动能力的丧失应参照各省的劳动能力鉴定标准来判断。在国家标准有滞后等不完善情况发生时，应参照医院等权威机构作出的诊断书，全面衡量判断。值得提出注意的是，第四十七条主要关注于不特定多数人的生命健康权不受侵害下公共秩序的维系，因此排除了一般人身损害、财产损害和精神损害等作为结果要件。这些损害不至于影响社会公共秩序而未被纳入损害结果要件的合理性在下文会有所讨论，但可以明确的是，在司法实践中一般是以死亡和重伤等严重损害结果的实际发生作为惩罚赔偿的前提，一定程度上也是为了防止滥诉造成司法资源的浪费。

三、对《侵权责任法》第四十七条的反思与建议

(一)适用上存在的问题

1.适用条件过严

适用条件过严直接导致能适用四十七条的侵权案件范围过窄。照前述我国《产品质量法》对“产品”的定义，产品的外延过小本身就限制了惩罚性赔偿的适用，四十七条过严的条件则使得能够适用惩罚性赔偿的案件更少了。首先，四十七条对于主观方面的规定过严，受害人必须要证明侵害人是“明知”产品缺陷，而在实务当中这是很难由受害人自己去证明的。在金宝军与金洪县生活用品总公司、广丰县兴胜花炮制造有限公司产品责任纠纷案中(3)，受害人金宝军的惩罚性赔偿请求得到了两审法院的支持，二审法院认为生活用品公司“作为专门销售烟花爆竹的企业，未尽到严格的进货审查义务，验明产品合格证明”，即可推定其明知涉案产品有缺陷。而在吴远方与宁海县强蛟镇魏玉娇副食品店产品责任纠纷案中(4)，受害人吴元方的惩罚性赔偿请求却未得到法院支持，理由是 “吴元方提供的证据不足以证明魏娇玉副食品店明知其所销售的产品存在缺陷”。然而在该案中，法院对魏玉娇副食品店 “知晓其销售的烟花爆竹从非法渠道购得”是知情的，但却未由此推定其“明知”产品缺陷的存在。两个相似的案例在惩罚性赔偿方面却有着不同的处理结果，可见“明知”如果单由受害人举证是非常困难的。前文已经论述过，惩罚性赔偿建立在主观的可苛责性上，一般认为包括故意和重大过失。重大过失表现为一般人都能预见但作为有相应工作能力的人员却没有预见或已经预见而轻信能够避免。其中“已经预见”属于“明知”范畴，而“应当预见没有预见”属于“应知”范畴。因此，四十七条中仅表述为“明知”是不恰当的，不但缩减了主观要件的内涵范围，还增加了受害人的举证负担，不利于受害人权益的保护。另外，四十七条对损害结果的限定条件也过于严格，须 “造成他人死亡或者健康严重损害”，不包括财产损害。但产品责任造成的损害以财产损害居多，这样一来大多数即使遭受经营者恶意欺诈的受害人都得不到应有的赔偿，惩罚性赔偿也体现不出其惩戒和阻吓这些严重不法行为的功能。因此，对“死亡或严重健康损害”的损害结果或不应作必要性要求，而是作为加重情节在赔偿数额的考量中加以考虑。

2.赔偿标准模糊

《侵权责任法》第四十七条规定了“被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”，这看似赋予了法官较大的自由裁量权，实际司法过程中却带来了无尽的麻烦——惩罚性赔偿具体金额到底应以何为基数，又该在此基数上请求多少倍的赔偿，这些问题都没有具体的参照和界限。在少有的涉及惩罚性赔偿的单行法中，《消费者权益保护法》和《食品安全法》在修订前都曾因计算基础的问题广受争议和批评。然而更多的领域中,产品侵权涉及惩罚性赔偿责任时甚至没有裁判标准。尤其是与食品同样关系到民众生命安全的药品领域，在单行法没有规定惩罚性赔偿的前提下，《侵权责任法》四十七条也没有明确的标准，造成了一个无法可依的状态，这无疑给受害人在寻求公平正义的道路上设置了重重阻碍。有学者解释四十七条中的“相应”主要指被侵权人要求的惩罚性赔偿金的数额应当与侵权人的恶意相当，应当与侵权人造成的损害后果相当，与对侵权人危害相当[9]。但实际的审判当中，这些解释仍然很难有实质性的帮助。综上所述，《侵权责任法》第四十七条虽然首次明确惩罚性赔偿制度，却并未提供一个清晰可操作的赔偿标准，不得不说是立法上重大的纰漏和遗憾。

3.未与章节其他条款有效衔接

如前所述，《侵权责任法》第五章涵盖了产品责任的基本问题，且首次规定了四十七条惩罚性赔偿，但其未与该章其他条文有效连接，使得适用过程可能出现一些障碍。例如，四十二、四十三条规定了在一般产品侵权中的责任关系，即生产者和销售者承担不真正连带责任，第三人(运输者、仓储者等)有过错时可被追偿。但四十七条的惩罚性赔偿却未规定责任的归属，是该按照一般产品责任的分担规则还是有其他的确认方式，都未在四十七条中明确。惩罚性赔偿通常涉及较大的数额，责任分担规则显得尤为重要，四十七条未与四十二、四十三条有效衔接使得责任分担规则的适用存有疑义，不成体系。另外，四十六条规定了经营者的“持续注意义务”，且规定违反该义务承担侵权责任，但未提及该义务的违反是否应承担惩罚性赔偿责任。众所周知，船舶、汽车这类关乎消费者生命安全且具有较大价值的产品倘若存在缺陷，一旦投入流通而经营者未及时采取警示、召回等补救措施将造成巨大的人身、财产损害。而四十七条并未与四十六条形成衔接，不得不说是立法上一大疏漏。

(二)相应的建议

1.适当放宽适用条件

就四十七条而言，放宽适用条件主要应从主观要件和损害结果要件入手。一方面要将“明知或应知”，使其更全面的涵盖“重大过失”的情形，减少受害人不必要的举证负累。前述的两个案例已足以说明其必要性，便不再赘述。另一方面，应将损害结果扩大至财产损害。早在起草《侵权责任法》过程中，王利明教授主持起草的《中国民法典草案建议稿》就将财产损害写入其中，其第 1954 条规定，“因生产者、销售者故意或者重大过失使产品存在缺陷，造成他人人身、财产损害的，受害人可以请求生产者、销售者给予双倍价金的赔偿。”[10]而立法者为了防止惩罚性赔偿的滥用没有将财产损害纳入《侵权责任法》四十七条，实践中却导致大量的被侵害人得不到惩罚性赔偿，甚至无法覆盖损失。一般认为，惩罚性赔偿责任的核心要件在于加害人不法行为的高度可苛责性[11]。而我国产品责任惩罚性赔偿对损害后果的范围和种类做了过多限定，一定程度上违背了惩罚性赔偿遏制不法行为的宗旨，加剧了不法商家继续作恶的趋势。因此，应将“重大财产损害”作为产品责任惩罚性赔偿的结果要件之一。“重大财产损害”的认定可根据不同地区经济发展状况在地方条例中予以明确，并根据经济发展规律和通货膨胀等影响因素每隔几年进行调整。发达地区和前发达地区对于财产损害的认定显然是不同的，而对于低收入的弱势群体的财产损失认定也应区别对待。因此，笔者认为在不同地区该数额可参照当地平均工资水平和受害人的经济状况等因素确立计算方式，从而判断是否达到“重大财产损害”的标准。

2.细化赔偿数额标准

由于《侵权责任法》四十七条未明确惩罚性赔偿金额计算的具体标准，目前请求惩罚性赔偿的案件通常只能适用现有的单行法。我国《消费者权益保护法》第五十五条第(一)款规定的是合同违约的产品欺诈，数额是“费用的三倍”，下限为五百元。此处以价款作为基准并无不妥，因为这类欺诈中除所付出的价款外通常没有进一步的其他损害，故以产品价款为标准较易计算[12]。第五十五条第(二)款则是针对恶意产品侵权，其计算基准是“所受损失”，产品的价款相对于受害人所遭受的重大人身损害而言只能是杯水车薪，因此不能以价款为基准，而应以实际损失的倍数计算[13]。我国《食品安全法》第一百四十八条第(二)款关于惩罚性赔偿的规定与之类似，金额为“价款十倍或损失的三倍”，下限为一千元。英美法系惩罚性赔偿的宗旨在于“威不可测”，这也是现代惩罚性赔偿制度的核心。价款和倍数的事先确定，使得不良经营者在实施不法行为时可以预估自己的侵权成本，进而使惩罚性赔偿很大程度失去了威慑和遏制作用。因此，应在《侵权责任法》四十七条中确定以实际损失作为计算基础，而非价款。关于惩罚性赔偿数额，法官针对个案做出惩罚性赔偿时首先应确定补偿性损害赔偿数额，然后再根据补偿性损害赔偿的比例确定惩罚性赔偿数额[14]。此比例不应是一个确定的倍数，否则在适用不同案件时会因灵活性不足有失公允；而应设定一个倍数区间，具体的倍数在单行法中通过侵害人过错程度、受害人遭受损害程度来进行确定。作为计算基数的补偿性赔偿的金额结合受害人的各项损失计算得出，包括医疗费、护理费、交通费、误工费、残疾生活辅助具费和残疾赔偿金(造成残疾的)、丧葬费和死亡赔偿金(造成死亡的)以及精神损害赔偿。由于计算基础中已经包含了上述各项可覆盖受害人的大部分直接损失，因此惩罚性赔偿的倍数的上限不应过高，以起到预防、阻遏不法行为作用为宜。参考我国《消费者权益保护法》第五十五条第(二)款规定为损失的二倍以下，《食品安全法》规定为损失的三倍，笔者建议《侵权责任法》四十七条将惩罚性赔偿计算的倍数区间限定在三倍以下。由于惩罚性赔偿是增加在补偿性赔偿之外的，不同的案件应参考侵害人的过错程度和受害人受损失程度确定倍数，不必设置下限。如前文提到的金宝军与金洪县生活用品总公司、广丰县兴胜花炮制造有限公司产品责任纠纷案，法院最终判决生活用品总公司向金宝军承担0.85倍的惩罚性赔偿，在法院的判决理由中，该倍数就是“结合生活用品公司的过错程度及金保军的受损害程度”酌定所得，笔者对此表示赞同。

3.完善相关配套法律

如前所述，《侵权责任法》第五章产品责任的法律条文之间未能良好衔接，使得四十七条惩罚性赔偿在实践中难以发挥预期的效用。因此笔者认为，首先，应在四十七条中明确责任承担方式与四十二、四十三条一致，即生产者与销售者承担不真正连带责任，第三人(运输者或仓储者)可因过错被追偿。这样一来，产品责任惩罚性赔偿中不同主体之间的责任划分方式就有法可依不再存疑了。其次，应该在四十七条的主观方面增加违反四十六条的持续注意义务的情形，使惩罚性赔偿与召回制度形成衔接，从而遏制不良企业偷工减料等不法行为。另外，还应梳理和调整《侵权责任法》四十七条与其他单行法中的惩罚性赔偿条款之间的关系，为产品责任惩罚性赔偿的适用扫清障碍。例如，《食品安全法》中的求偿主体是“消费者”，而《侵权责任法》中的求偿主体是“被侵权人”，一部分“被侵权人”由于不是“消费者”而无法适用《食品安全法》中的惩罚性条款得到一个相对公平的赔偿，这对被侵害人是很不利的。所以，应该将两者的求偿主体一致规定为“被侵权人”，在适用四十七条产品责任惩罚性赔偿时就可以同单行法无缝连接，同时也能覆盖更多的被侵害者。

最后值得一提的是，为了扩大产品责任惩罚性赔偿的适用范围，就整个产品责任惩罚性赔偿的法律体系而言，应修正《产品质量法》中对于“产品”的定义，扩大产品的外延范围，从而使更多的被侵害人得到应有的保护。目前的法律规定中由于不动产和服务不属于“产品”，不能适用惩罚性赔偿对不良经营者进行威慑和惩戒。而人民日益增长的美好生活需要对不动产和服务的需求却在增加，此类纠纷若得不到妥善解决会触及社会主要矛盾。产品的外延范围过于狭窄，不应只限于工业加工和手工制作，尤其是在第三产业日益发达的今天。应将不动产、服务纳入或增设为特殊类产品，并通过在单行法中增加惩罚性赔偿条款来落实此项问题。因为目前只有食品在单行法中规定了惩罚性赔偿，其他产品缺陷只能在存在“欺诈”的情形下通过《消费者权益保护法》请求三倍赔偿，而不能直接适用《侵权责任法》四十七条的惩罚性赔偿规定。可率先在药品、汽车等与人民生活密切相关的单行法中增加赔偿性条款。

四、结语

产品责任领域中的惩罚性赔偿是我国为了保护多数民众的生命健康而设立的一种制度，突破了民事赔偿的补偿性原则，具有十分重要的特殊意义。《侵权责任法》四十七条作为该制度最核心的部分，在立法上标志着侵权损害赔偿制度的完整，在实践中具有阻遏、预防恶意产品侵权行为发生的作用。本文对产品责任中惩罚性赔偿进行梳理，并对《侵权责任法》第四十七条的适用条件进行深入分析后发现了一些不足，如适用条件过严、赔偿标准模糊、与其他条文衔接不良等，笔者针对以上问题提出了自己的建议。相信随着我国法治建设的推进，民事立法方面将会有更大发展。上述问题若能得到解决，产品责任惩罚性赔偿制度在未来的司法实践中有更多的用武之地，为产品质量保驾护航。

注释：

(1)广义的产品责任还包括因产品质量不合格所引起的违约责任，但仅就《侵权责任法》之下的产品责任而言，其性质上应属于侵权责任。

(2)关于重大过失的性质与界定，参见叶名怡：《重大过失理论的构建》一文，载《法学研究》，2009年第6期，第77页。

(3)〔2017〕苏08民终1134号案件，主要案情为：2016年3月19日，金保军在亲戚王龙刚家祝寿燃放烟花时，外包装标注为“囍”字的烟花在点燃后爆炸，致使左眼球破裂伤、行眼球摘除术，该损伤构成七级残疾。涉案“福、禄、寿、囍、财”系列组合烟花残骸经国家烟花爆竹产品质量监督检验中心鉴定，标志、筒体、内径、壁厚、结构与材质等项目均不符合标准。涉案烟花由案外人郭兆玉从生活用品公司处购买。

(4)〔2015〕浙甬民一二终字第999号案件，主要案情为：吴元方因使用魏娇玉副食品店出售的非法生产、经营的烟花爆竹而受伤，经鉴定，吴元方的伤残等级为七级。魏娇玉副食品店知晓其销售的烟花爆竹从非法渠道购得，且不能指明生产者及销售者。