龚春霞

根据乡村振兴的发展要求，在推进乡村绿色发展，打造人与自然和谐共生发展新格局的过程中，需要实施重要生态保护和修复工程，健全耕地草原森林河流湖泊休养生息制度。这就要求耕地使用权和水资源使用权在特殊时期受到合法的限制和约束，同时还涉及如何有效处理水权与地权之间的关系问题。水资源稀缺的严峻现实对水权的建构与管理提出了新的要求。已有关于水权的研究主要集中在水权体系内部的建构上，主张依靠水法、水污染防治法等相关法律，对水资源的汲取、排放、治污等进行监督和管理。研究者同时关注水权交易、污水治理、节水措施等问题。土地与水资源之间的关联性研究，主要体现在经济地理以及水文学领域，偏重工程意义以及水土流失对环境危害的视角。

从20世纪80年代开始，美国学界开始反思土地规划与水资源利用之间的割裂关系。特别是伴随着人口增加以及全球气候变暖的趋势，研究者意识到土地发展规划必须充分考量水资源的供应状况。项目的发展需要提供水资源的检测报告，甚至要求在项目的规划阶段，配套节水举措并论证项目发展中水资源的可持续性，从而在此基础上要求水资源管理部门与土地管理部门之间的合作和协商。现实的发展需求对已有的水权与地权的研究提出了新的挑战。这一新的挑战又与历史上水权与地权的关系延续在一起。因此，本文将通过考察水权与地权的历史流变关系，反思乡村振兴背景下，如何通过明晰水权与地权之间的关系，针对生态保护及可持续发展诉求，重构水权与地权关系的法理基础，同时理解两者关系的现实基础，助推农田水利建设、基本农田保护及山水林田湖草系统治理。

一、水权与地权的历史流变关系及新态势

(一)水权附属于地权

与传统时期西方国家水权附属于地权的权属实践有一定差异，传统中国对水资源的分配和利用虽然与地权安排有密切关系，但传统中国的水权配置首先受制于中央政府的统一规定。秦汉以后，灌溉用水资源归国家所有的性质一直没有改变。以关中地区为例，关中农村灌溉用水资源权属关系的最基本特点是所有权与使用权的分离，农民只享有使用权，而包含于水粮之中的水资源使用权费是国家所有权藉以实现的经济方式[注]萧正洪：《历史时期关中地区农田灌溉中的水权问题》，《中国经济史研究》1999年第1期。。但在水资源国家所有的制度安排下，水资源使用权的实践过程更多受制于土地占有方式和土地使用方式。“以地定水”“水随地走”等习惯用语诠释了水权分配受制于土地使用的习惯做法。从农村地区传统的用水习俗中也可以看出水权被土地使用权所吸收，土地使用权人凭借所拥有的地权而独享或优先享有相应的水权[注]曾玉珊、张玉洁：《中国水权与土地使用权关系探微》，《中国土地科学》2015年第4期。。

(二)水权独立于地权

从公元前206年至1949年新中国成立前的2155年间，中国共发生较大水灾1029次、较大旱灾1056次，水旱灾害共计2085次，平均每年发生一次较大的水灾和旱灾[注]朱尔明、赵广和主编：《中国水利发展战略研究》，北京：中国水利水电出版社，2002年，第16页。。水旱灾害严重影响了社会的平稳发展和经济的进步。针对水旱灾害的严峻现实，新中国成立后，政府高度重视农田水利建设和管理。此时，中国所进行的水资源利用和保护的工程建设，是以服务于农业生产和土地产出为目标。水资源本身的利用和保护并不是政策界和学界关注的焦点。水资源只是作为经济发展的资源被利用，极少涉及对水资源生态价值和环保价值的保护。虽然水资源的利用更多的与土地产出、农业生产和经济发展相关，但与其他国家对水资源的保护趋势相同，中国对水资源的保护同样独立于土地法律制度之外。中国于1988年颁布实施了《中华人民共和国水法》(以下简称《水法》)，并于2002年和2016年经过了两次修订。该法对水资源的开发、利用、管理及水利建设、生态保护等进行了综合性的规定，在我国水法体系中处于基础地位。

(三)水权与地权相互制约

虽然中美两国具有经济发展阶段的差异，以及这种差异所带来的经济发展重点、产业升级及城市规划等方面的差异。但在面临生态环境日趋严峻的社会发展态势下，同样面临相似的水资源危机。研究表明，预计从现在到2040年，美国、中国、印度这三个国家面临的水资源短缺压力将居高不下。这种情况严重威胁了国家水资源安全和经济发展[注]Andrew Maddocks, Robert Samuel Young and Paul Reig：Ranking the World’s Most Water-Stressed Countries in 2040,参见http://www.wri.org/blog/2015/08/ranking-world%,E2%80%99s-most-water-stressed-countries-2040， 访问日期：2017年3月22日。。美国和中国作为世界上最大的经济体，同样面临如何在保持经济发展的同时，实现水资源的生态环境价值和土地的可持续利用目标。两国同时需要解决水资源利用和土地管理割裂的状态。就法学视角而言，关键在于如何重构以水资源利用为权利内容的水权及以土地利用为权利内容的地权之间的关系。

二、重构水权与地权关系的法理基础

(一)权利客体的视角：水资源依附于土地，土地利用影响水资源

(二)权利主体的视角：水权主体的复合性及其与地权主体关系的复杂性

结合水权客体的依附性，水权权利主体之间以及水权权利主体行为对第三人的影响，使得水权权利主体与地权权利主体之间的关系异常复杂。特定区域内，水权主体对水资源的权利主张与纷争，需要借助对特定土地的利用。比如农业灌溉时，修建渠道，改变水流的方向；或者在渠道旁大挖堰塘，获取大量的“渗透水”进行灌溉[注]笔者调研发现，农田靠近水资源的农户，临水挖堰，依靠渗透而进入堰塘的水解决自家农田的灌溉问题，拒绝交纳水费。分享“渗透水”的农户以使用自家土地挖堰为抗辩理由，抵制集体统一收水费的请求。参见2015年9月17日至9月30日湖北S村调研笔记。。此时，水权权利主体与地权权利主体之间发生了重叠。对地权权利主体行为的规范，实则是对水权权利主体行为的规范。乡村振兴的发展背景下，各地纷纷开展了农田水利建设。农田水利建设和抗旱防涝都涉及水权与地权的微观运作机制。具体在农田水利建设中，可能会涉及不同农业生产经营者之间的土地使用权限制问题。比如农田水利建设需要征用部分土地。同样还涉及相关农田之间的水资源有效分配问题。比如根据规划要求，改变原有的水流方向，从而改变了实际的水资源保有量。

三、重构水权与地权关系的现实性

反思水权与地权的历史流变关系，从而关注两者关系的重构，主要是基于两者分离的现状，而这种分离的现状既包括法律制度意义上的分离，也包括治理体制上的分离，以及由这种分离所造成的严峻的社会经济后果，这种分离不仅造成了对土地和水资源的掠夺性使用，而且造成了对另一资源的未来权益的侵害。虽然造成目前水、土资源利用严峻社会后果的原因是多样的，以及对水土合理使用后果的期待也需要从其他方面进行规划，比如经济地理意义上关注水土流失的问题、水文学意义上关注水资源利用与土地质量的问题等，但从法学的视角重构水权与地权之间的关系构成了综合治理的法理基础。

(一)水权与地权分离的现状分析

目前，我国已经形成了以《宪法》《水法》《水土保持法》《水污染防治法》《防洪法》为核心的水资源法律调整规范，包括《取水许可和水资源费征收管理条例》《取水许可制度实施办法》《水利部关于水权转让的若干意见》等规范性文件。同时，形成了以《宪法》《物权法》《土地管理法》《土地承包法》为核心的土地资源法律调整规范体系。水资源和土地资源分别形成了各自独立的法律规范秩序。水权和地权的权利规范和义务担当正是以上述法律规范为依据而形成并实践的。以上法律规范所呈现的内容分别表明，水资源的规划法律框架内，少有涉及土地资源对水资源开发和利用的限制问题。比如，《水法》第一条规定：“为了合理开发、利用、节约和保护水资源，防治水害，实现水资源的可持续利用，适应国民经济和社会发展的需要，制定本法。”同样，土地利用法律体系内，也缺乏对水资源承载力的阐明和分析。比如，《土地管理法》第一条规定：“为了加强土地管理，维护土地的社会主义公有制，保护、开发土地资源，合理利用土地，切实保护耕地，促进社会经济的可持续发展，根据宪法，制定本法。”既然是各成体系的法律规范，那么分别对所调整的客体进行分析并无任何不妥。但以上规范的内容本身确实呈现了水权与地权之间割裂的法律制度原因。

将水资源与土地资源进行综合规范的唯一的法律是《水土保持法》以及《水土保持法实施条例》。《水土保持法》第一条规定：“为了预防和治理水土流失，保护和合理利用水土资源，减轻水、旱、风沙灾害，改善生态环境，保障经济社会可持续发展，制定本法。”第二条规定：“本法所称水土保持，是指对自然因素和人为活动造成水土流失所采取的预防和治理措施。”这表明，水土保持活动，是针对现实中的水土流失现状而采取的措施。该法为治理水土流失提供了基本的框架，但缺乏具体操作化规范。该法第五条规定：“县级以上人民政府林业、农业、国土资源等有关部门按照各自职责，做好有关的水土流失预防和治理工作。”该条确立了由不同部门各司其职，进行水土流失的预防和治理工作，但缺乏关于各部门如何进行协作的具体规范。该法第十条规定：“水土保持规划应当在水土流失调查结果及水土流失重点预防区和重点治理区划定的基础上，遵循统筹协调、分类指导的原则编制。”这表明水土保持是以水土流失的重点预防区和重点治理区为基础，缺乏对日常土地利用和水资源利用中，如何协商两者之间关系的指导意见。

而水土流失问题仅仅只是水土保持关系的一个面向，水土保持问题还涉及土地规划中水资源承载力、水资源利用中的土地发展问题，涉及水权与地权的权利交互关系，以及不同权利主体的水权实现和地权利益等问题。考量水资源的承载力不仅影响既有人群的水权和地权问题，同时，还涉及“下一代”“下几代”的权益实现问题。与分离的法律制度规范相伴存在的是，水资源与土地资源的治理体系也是“割裂”的(governance gap)。以水利部为主的水利行政部门主导了水资源的开发管理问题，而以国土资源部为主的土地行政管理部门主导了土地计划和管理问题[注]2018年3月13日，国务院机构改革方案公布，根据该方案，改革后，国务院正部级机构减少8个，副部级机构减少7个，除国务院办公厅外，国务院设置组成部门26个。其中新成立的农业农村部对农业部的职责，以及国家发展和改革委员会的农业投资项目、财政部的农业综合开发项目、国土资源部的农田整治项目、水利部的农田水利建设项目等管理职责整合。初步实现了农田整治项目、农田水利建设的行政合作。但由于改革方案出台不久，具体应该如何合作开展工作还没有更细致的规则出台。农业农村部的组建，表明顶层设计意识到在农田水利建设方面，必须加强水利管理部门与土地管理部门之间的合作。这是一个很好的信号，对于进一步探讨水权与地权关系具有重要意义。。乡村振兴发展背景下，生态经济、绿色发展并不仅仅只是口号，更需要落实在水资源利用和土地利用规划的实践中。特别是在农田水利建设中，需要协调水权人和土地使用权人之间的关系，通过协调相关权利主体的行为规范，明确各方的权利和义务，从而引导公平、高效、可持续的发展模式。

(二)重构水权与地权关系的现实期待

重构水权与地权的关系，既源于对两者隔离之后所形成的不良后果的反思，也源于水、土之间的相互依存关系。不管是在水权依附于地权时期，还是水权独立于地权的发展阶段，水资源必须以土地为载体的物理属性不会改变。这就注定了水土之间的紧密联系。正是基于两者之间的不可分离性，以及经济社会发展中水土流失的严重现状，才制定了《水土保持法》，以改善生态环境，保障经济社会可持续发展。《水土保持法》让政府执法部门和社会公众从基本法的高度认识到水资源与土地资源之间的密切关系，这超越了从常识范畴理解水土之间的联系。该法提出了基础设施建设、矿产资源开发、城镇建设、公共服务设施建设等方面的规划发展，都必须考量水土流失的可能状况，并提供预防和治理的对策和措施。该法第五十四条规定：“违反本法规定，水土保持设施未经验收或者验收不合格将生产建设项目投产使用的，由县级以上人民政府水行政主管部门责令停止生产或者使用，直至验收合格，并处五万元以上伍拾万元以下的罚款。”法律强制性的规定将指导权利主体的行为实践，避免发生大规模水土流失问题。《水土保持法》虽然并未涉及水权与地权的权利内容及权利运行实践问题，但整部法律通过正视经济社会发展造成的水土流失问题，来探求水土保持目标的实现，这在客观上为重构水权与地权的关系提供了基本法律条件。

四、乡村振兴背景下重构水权与地权关系的新思路

着眼于经济社会可持续发展的生态经济，不仅需要保护这一代人的地权和水权权益，这包括协调水土交汇处水权权利主体和地权权利主体的利益实现问题，还需要保护下一代人的利益，这使得通过控制土地利用规划来保护水质量和流域健康非常必要。重构水权与地权的关系正是基于对上述问题的有效解决而提出来的。乡村振兴背景下重构水权与地权的关系，除了需要厘清重构两者关系的现实可能性及已有的制度基础和经验外，还需要从以下几个方面重构两者之间的关系。

根据乡村振兴要求，具体在基层实践中，水权与地权的融合表现为水资源使用权与农地承包经营权之间的关系。根据中国发展的阶段分析，以大机械化为特征的规模农业是未来农业的必然趋势之一，但这是一个随着劳动力非农转移自然而然的实现过程[注]朱启臻：《当前乡村振兴的障碍因素及对策分析》，《人民论坛·学术前沿》2018年第3期。。党的十九大报告规定保持土地承包关系稳定并长久不变，表明家庭联产承包责任制依然是中国现阶段农村经济发展的基本制度。规模经济虽然是发展方向，但小农经济依然是现阶段发展的主体。小农经济发展形态下，农地分散经营的状态还将持续一段时间。那么水利的系统性特征与分散小农经营之间如何有效衔接就是一个真问题。家庭联产承包责任制中，集体作为农地的所有权人，应该享有相应的权利。比如从公共利益出发，对土地的征收或者适当调整；为了实现农业水资源的有效利用，行使水资源的支配权，以小组或村为单位进行统一的水资源灌溉。同样，根据耕地休养生息制度，特定区域的土地使用权人不能完全按照自己的自由意志使用耕地，应该在满足耕地休养生息要求的前提下，行使耕地使用权。在河流休养生息制度的约束下，水资源使用权的行使也受到一定程度的限制。这种限制并不是对权利的侵犯，而是确保权利有效实现的举措。

其次，从公权力视角切入，建立水土管理一体化格局。从权利相对论的视角理解水权与地权的关系，主要是从私权保护的角度切入，重构两者之间的关系。由于水资源与土地资源兼顾公共利益属性，这就必然要求公共权力机构从管理层面有效介入，因此，从管理体制角度，应树立水土管理一体化的思路格局。即打破常规(outside-the-box)[注]A.Dan Tarlock, Lora A. Lucero, “Connecting Land, Water,and Growth”, The Urban Lawyer, 2002,34(4), p.974.，从创造性、一体化和现实主义的角度出发，建立水资源管理、土地规划一体化的发展思路。一体化的发展思路，并不是简单的防治水土流失的问题，而是从土地规划上考量水资源的持续供应，以及这种供应可能对土地的侵蚀影响，从而形成水、土自然资源的可持续利用和发展。

乡村振兴发展态势下，水土管理一体化的形成，落实到基层，就是要强调农村集体对水资源享有分配权。在实现大小水利无缝链接的情况下，农村集体从全局利益出发，统一分配水资源，既可以避免水资源的浪费，也保证共同体内水资源的合理分配，使得处于水资源不同位置的耕地都能获得适量的灌溉用水，既解决水资源条件较好的农田灌溉问题，也照顾水系末端农户的用水诉求。陈美球等人的研究表明，乡村振兴战略的实施有赖于中国的具体国情以及各地的具体实践。江西省黄溪村的实践调研发现，加强农村集体经济组织建设，有利于土地使用制度创新，并有助于实现乡村振兴[注]陈美球、廖彩荣、刘桃菊：《乡村振兴、集体经济组织与土地使用制度创新——基于江西省黄溪村的实践分析》，《南京农业大学学报(社会科学版)》2018年第2期。。

乡村振兴战略还要求夯实农业生产能力基础，全面实施永久基本农田特殊保护制度。按照同样的逻辑，在粮食生产功能区和重要农产品保护区的建设，同样需要加强水土部门之间密切合作，从治理一体化出发，通过具体的政策制度安排，保证农业生产主体享有充分的水权和土地使用权。具体表现为，通过推进农田土地整治和高标准农田建设，确保土地使用权人从生产经营意义上实现地权和水权——农业生产方便和农地高效用水。农业生产经营主体在土地使用期间，能获得农业生产所必需的良好的机耕道设施、与农地产量相匹配的机械化服务以及完备的防涝抗旱体系。

再次，融合和协调水权法律制度与地权法律制度之间的关系。以《水土保持法》《土地管理法》和《水法》等既有的水法、土地法规为基础，通过法律解释的方式，对各成体系的法律进行解释，满足地权的实现，必须以水资源的供应为条件。比如在《水法》第二章“水资源规划”和第三章“水资源开发利用”部分，增加关于水资源规划与水资源开发利用应与土地规划同步进行的规定；在《土地管理法》第十九条土地利用规划的原则性规定中，细化生态环境保护的内涵，将土地规划与水资源开发利用统一起来。对于难以进行融合的部分，要以水土资源的可持续利用为目标，制定新的法律规范。