李红梅

(福建农林大学金山学院，福建 福州 350002)

在我国刑法理论中，正当防卫被称之为排除犯罪性事由。虽然在日常生活中常被提及，但是人们对正当防卫的理解并不全面，甚至有错误的认识。在司法实践中，正当防卫的认定也存在诸多条件，人们看似是“正当行为”的许多行为，在刑法上却不符合正当防卫的要求。2016年4月14日，在山东省聊城冠县发生了倍受关注的于欢案。2017年2月，山东省聊城市中级人民法院一审以故意伤害罪判处于欢无期徒刑，剥夺政治权利终身，并承担相应民事赔偿责任。2017年6月，山东省高级人民法院二审，以故意伤害罪改判于欢有期徒刑五年，维持原判附带民事部分。于欢案件的整个过程，使我们再次重新审视正当防卫的认定标准。

一 问题的提出与案情回顾

(一)问题的提出

于欢案件自发生至二审判决，各媒体纷纷报道，案件牵动着整个社会的神经，掀起了一场对法理与人伦的热烈讨论。不仅于此，正当防卫更是被推上了浪尖上。整个社会，通过不同方式讨论并发表感言，特别是通过微信、微博、QQ等现代新媒体风速传播。有人无法认同于欢被判处无期徒刑，并且列举国外的一些案例进行对比，力图证明于欢不应该承担刑事责任；甚至有舆论质疑法律，将法理与情理放在对立的一面。总的来看，整个舆论导向一时之间偏向了于欢，绝大多数人替于欢喊冤。二审改判后，舆论的“不公平”心理大体上得以缓和。于欢案件给我们的启示是：于欢对于自己及母亲遭受到的不法侵害是否能够进行私力救济？如果可以，何为“限度”？这些问题引起我们对正当防卫的认定标准的思考。

(二)案情回顾

案件事实：2014年7月至2015年11月，上诉人于欢的父母于某明、苏某霞两次向吴某占、赵某荣借款共计135万元，双方口头约定月息10%，苏某霞先后偿还184.8万元。其间，因于、苏未如约还款，吴某占、赵某荣指使他人采取在苏某霞公司院内支锅做饭、强行入住于家住房等方式催债。2016年4月14日16时后，赵某荣先后纠集郭某刚、杜某浩等十余人到苏某霞公司讨债。21时53分，杜某浩等人在该公司接待室内以辱骂、弹烟头、裸露下体等方式侮辱苏某霞，并以拍打面颊、揪抓头发、按压肩部等肢体动作侵犯于欢人身权利。当日22时22分，杜某浩等人阻拦欲随民警离开接待室的于欢、苏某霞，并采取卡于欢项部等方式，将于欢推拉至接待室东南角。于欢持刃长15.3厘米的单刃尖刀捅刺杜某浩腹部、程某贺胸部、严某军腹部、郭某刚背部各一刀，致杜某浩死亡，郭某刚、严某军重伤，程某贺轻伤[1]。

(三)基本分析

《刑法》第20条通过三款的内容分别规定了正当防卫、防卫过当、特殊防卫等内容。第1款中的正当防卫属于一般防卫。

2017年6月23日，“人民日报评论”微信公众号刊文《于欢案终审：考之于情，依之于法》。文章对判决书进行简单梳理，认为法庭采纳意见主要有五条：一是认定于欢行为具有防卫性质；二是不属于特殊防卫；三是属于防卫过当；四是不构成故意杀人罪；五是依法不构成自首[2]。

首先，于欢的行为具备防卫前提条件。于欢案件一审存在的最大问题就是，认定于欢的行为不存在正当防卫的前提条件。根据山东省高级人民法院二审查明的案件事实，赵某荣、郭某刚、杜某浩等十余人到苏某霞公司为“讨债”所做出的一系列行为已经超出讨债范围，属于不法侵害,并且不法侵害自2016年4月14日16时开始至当日22时22分之间一直处于持续的状态。第一，从时间条件看，针对于欢母子的不法侵害处于进行时，并未结束。第二，正当防卫的起因条件是不法侵害的客观存在。根据案件事实，杜某浩等人在该公司接待室内以辱骂、弹烟头、裸露下体等方式侮辱苏某霞，并以拍打面颊、揪抓头发、按压肩部等肢体动作侵犯于欢母子各方面的权利是客观存在的不法侵害。

其次，于欢的行为具备防卫目的。根据《刑法》第20条第1款规定，对于不法侵害人针对于欢母子所实施的一系列的不法侵害行为，于欢当然具备制止不法侵害的正当防卫的目的。

再次，于欢的行为具备正当防卫的对象条件。根据《刑法》第20条第1款规定了正当防卫的对象条件，但是在于欢案件中，正当防卫的对象条件并不是本案件的焦点。因为于欢行为客观上的确只是对不法侵害者造成了损害结果。根据《刑法》第20条第2款规定，于欢的正当防卫是明显超过必要限度造成了重大损害，这才是关键。根据案情，于欢所实施的正当防卫并非是《刑法》第20条第3款规定的特殊防卫，却造成了一死三伤的严重后果，所以应当承担刑事责任。

二 正当防卫中不法侵害的范围

(一)“个人保护原则”下的不法侵害范围

“个人保护原则”是德国学者提出的正当防卫的认定标准。我国有些学者也提倡“个人保护原则”，根据该原则，于欢母子可以实施正当防卫。 “个人保护原则”是指在现代国家中，原本应该由国家公权力来保护个人利益，可是在某些紧急情况下，国家公权力无法及时提供保护，因此允许个人实施防卫行为以抵抗外来侵害[3]。于欢案件中，公权力救济根本没能够制止不法侵害对于欢的侵犯，在不法侵害持续的状态下，于欢做出“反抗”于情于理，也符合法律赋予人们的自我保护的权利。那么，在整个于欢案件的始末中，针对于欢母子的不法侵害有哪些？或者说，能够引起于欢行使正当防卫的不法侵害有哪些？

对于欢母子而言，不法侵害人虽然是以“讨债”为目的，但是客观上却实施了一系列以“讨债”为借口的其他不法侵害行为，包括：破坏生产经营、非法侵入住宅、非法拘禁、侮辱、侵害人身权利等不法侵害。而能够成为于欢实施正当防卫的起因应该是非法拘禁、侮辱、侵害人身权利等不法侵害行为。

(二)英美法系国家与我国的正当防卫认定标准及不法侵害范围的差异

在正当防卫的认定标准上，英美法系国家的刑法采取“主观说”，只要求行为人在主观上判断自己或者他人的人身面临不法侵害，客观上不论这一不法侵害是否存在，就应当被认为具备了人身防卫的前提条件，符合正当防卫的要求[4]。就是说，只要防卫人认为有防卫的必要性，便可以实施正当防卫，即使不法侵害客观上不存在，只要防卫的心理是基于“诚实”和“合理”，便成立正当防卫。所以在不法侵害的范围方面，也没有太多要求。与英美法系国家不同，我国在正当防卫的认定标准上采取“主客观相统一”说。主观要素指的是防卫意识，包括防卫认识和防卫意志。这种主观要素与英美法系国家刑法中的正当防卫主观上的“诚实并合理”要求仍然存在差异。为了防卫意识的全面性，在司法实践中，要根据《刑法》第20条第1款中的“为了......权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为”内容，考虑防卫意志。有学者认为，对防卫意识作严格的要求，既要求行为人要认识到不法侵害的存在，还要求其在合理的限度内达到防卫自己的目的，则是过于苛刻[5]。在主观方面进行过多的限制，要求行为人必须具有防卫意图和动机，与实践中正当防卫的实际情况不符[6]。

客观因素主要是指作为防卫起因的不法侵害。在英美法系国家，仅仅依赖主观上的“诚实并合理”来判断正当防卫的情况下，很难辨别假想防卫。这一点与我国的不法侵害不仅要有客观社会危害性，同时必须具有侵害紧迫性的要求大相径庭。在我国，如果没有客观的不法侵害存在，而防卫人做出错误的判断实施了防卫行为，属于假想防卫。所以，在我国正当防卫“主客观相统一”的认定标准下，从主观上就已经有较高的要求了，同时还要求从客观上必须存在不法侵害。不过，因为《刑法》第20条第1款中的“不法侵害”概念不够具体，并缺乏相应的解释，目前对于不法侵害的范围，仍然有不同说法。

(三)关于不法侵害范围的争论

于欢案中的不法侵害是客观存在的，同时具备紧迫性，不存在假想防卫的问题，我们要分析的重点问题是不法侵害的范围。关于不法侵害的范围争论诸多，如有：不法侵害是仅指犯罪侵害还是也包括违法侵害，不法侵害是否包括过失犯罪，不法侵害是否包括不作为犯罪[7]等。因为“行为的社会危害性实际上是一般违法行为与犯罪行为共有的特征，它并不能直接将一般违法行为与犯罪行为区别开来”[8]，所以作者赞同“具有社会危害性的不法侵害，既包括违法行为也包括犯罪行为”的说法。同时作者还赞同，“不法侵害应当包括过失犯罪和不作为犯罪”等说法。当然，于欢案件中，不存在不法侵害是过失犯罪和不作为犯罪的问题。

引起于欢正当防卫的不法侵害不包括不法侵害人在苏某霞公司院内支锅做饭、强行入住于家住房等方式催债的行为。因为当不法侵害已经结束时便不再具备正当防卫的时间条件，已不具备紧迫性的特点，如果进行防卫，便形成事后防卫，而事后防卫是被禁止的。于欢案的正当防卫只能是针对2016年4月14日16时后发生的限制人身自由，即非法拘禁；21时53分，以辱骂、弹烟头、裸露下体等方式侮辱苏某霞；并以拍打面颊、揪抓头发、按压肩部等肢体动作侵犯于欢人身权利等行为实施正当防卫。至于限制人身自由、侮辱、侵犯人身权等行为是否达到犯罪的程度，不影响正当防卫的成立。

三 正当防卫限度的认定标准

(一)一般正当防卫必须有限度要求

除非是《刑法》第20条第3款规定的特殊防卫，其他正当防卫一律有限度要求。如果正当防卫的设立目的是为了公民行使自我保护的权利，制止不法侵害的正当行为，那么这种正当行为必须有一个限度，否则防卫人将以防卫为由可以反过来侵害原不法侵害人。正当防卫的限度是司法实践审理有关正当防卫案件的关键，是承担刑事责任与否的界限，也是容易引起争论的焦点和理论界研究正当防卫的难点。有学者认为，“审判实践在正当防卫的认定上盛行‘唯结果’论的倾向，只要出现了不法侵害人死亡的结果，法官便倾向于一律认定防卫人成立犯罪。”[9]

于欢案件的一审不仅仅向社会抛出了是否能够实施正当防卫的提问，二审还引出了有关防卫限度的问题。一审、二审的有罪判决，是否是法官“唯结果”论倾向的结果呢？于欢在面对人数上“一对多”的情形下，采取何种手段才能既达到正当防卫的目的，同时又不会给不法侵害人造成比自己法益更严重的损失？在当时的不法侵害紧迫性下，于欢是否有足够的时间考虑采取何种防卫手段？还是在没有合理的防卫手段选择的情况下，于欢就应该忍受法益受损，任凭不法侵害继续进行？这是一系列很难回答的问题。

(二)关于正当防卫限度的几种说法

在刑法理论研究中，正当防卫的限度应当如何有诸多说法。在正当防卫的必要限度上主要存在以下三种观点，一为客观需要说(必须说)，二为基本相适应说[10]。前者认为，决定防卫限度的关键在于防卫行为是否属于有效制止不法侵害必不可少的反击手段；后者则强调，防卫限度的判断应当以防卫行为和侵害行为在强度上的均衡关系为核心[11]。三为基本适应和客观需要统一说，是将客观需要说和基本相适应说两种说法结合的一种观点。关于过当的本质特征，存在行为过当说、结果过当说以及双重说的观点。

有学者认为，“防卫行为是否适当与适度，还应就侵害或攻击行为的方式、轻重、缓急与危险性，保全法益与侵害法益等因素，并考虑侵害时防卫人可运用的防卫措施等客观情况做出判断。”[12]作者认同该观点，认为该观点更具有全面性和具体性。

(三)对于欢案件正当防卫限度的分析

我们当然不能简单地将判决结果归为是法官“唯结果”论倾向的结果。首先，根据客观需要说，于欢面对在人数上“一对多”的情形下，除了使用刀具防卫之外，采取何种手段才能是属于有效制止不法侵害必不可少的反击手段，我们无从得知。其次，根据基本相适应说，于欢不需要将不法侵害人“置于死地”。不法侵害人的侵害行为对于欢而言不具有生命危险性，就是说，行为人不以杀害于欢母子为目的。虽然说防卫人可以采取足够制止不法侵害人的强度的防卫行为，但是不法侵害人的生命权在一般防卫的情况下，是不应当被防卫人剥夺的。至此，我们似乎遇到了一个很难回答的问题：于欢不应当使用刀具(手段)捅杀不法侵害人，根据案情于欢又没有其他办法进行防卫，包括公力救济都无法使于欢摆脱“困境”。进一步说，法律赋予了于欢正当防卫的权利，但是于欢根据正当防卫的限度条件，无法实现正当防卫权，摆在于欢面前的只能是两种选择：一是使用比不法侵害者更强的手段制止不法侵害，然后接受防卫过当的结果；二是任凭不法侵害继续进行，忍受不法侵害所带来的一切痛苦。我们完全相信，在当时不法侵害的紧迫性下，于欢完全没有时间考虑采取何种防卫手段，也无法做到权益的均衡。

正当防卫是刑法赋予公民在必要情形下实施的自我保护的正当化行为。有学者认为，在不法侵害存在的情况下，公力救济途径居于优先地位，但是一旦公力救济优先原则的适用要件因社会情况的变化而例外地归于消灭时公民即可恢复行使防卫权[13]。无论是公力救济还是私力救济，法律始终保障公民的权利救济。但是权利的救济不仅仅要实现救济的目的，还要按照法律的要求去实现，防止权利被滥用。关于防卫行为是否必要、是否适当，有学者提出，假设出一个人按照防卫人所处的实际地位，看其会有何种反应。如果这个人的反应与防卫人的行为一致，那么防卫人正当防卫的成立条件是全部具备的[14]。所以，当于欢一审结果认为于欢的行为不具有正当防卫性质时，舆论会有如此激烈的反应，就在于大部分舆论主体站在于欢的角度上，认为当自己遇到类似情况时，也会做出与于欢一样的防卫行为。这就对审判人员提出了较高的要求，不仅仅要客观分析正当防卫成立的诸多条件，准确无误地适用法律条文，还要将自己置于防卫人的角度上，去判断防卫的必要性和权益的均衡性。

于欢案件是社会中常发生的案件，只是我国司法实践中的正当防卫在认定上要兼顾主客观条件相统一的要求，考虑因素包括多个方面。再加上我国的正当防卫，是在传统的犯罪构成“四要件”的视域下进行认定的，因此增加了正当防卫认定的难度。我国刑法学领域不乏正当防卫的理论分析与研究，但是司法实践中正当防卫的认定仍然受到多方面的约束。就目前而言，我们还无法做到像英美法系国家一样，只需证明“诚实并合理”的存在，就可以判断正当防卫成立。作者认为，于欢案件的终审结果从法律角度而言是合理的，从情感上角度而言也是可以被大多数人接受的。设想如果于欢对一死三伤的结果不承担刑事责任，是否是将不法侵害人的生命权视为“无所谓”、视为“活该”？社会上类似案件的防卫人，是否可以任意调低对不法侵害的“承受”能力，去超越防卫限度剥夺他人性命？如果假设成立，那么这种结果的发生是必然的，法律也将失去公信力。司法部门公正地认定正当防卫，公民合理使用正当防卫权，是实现公民权利和提高法律权威的重要保障。

[1]中华人民共和国最高人民法院.山东省高级人民法院对上诉人于欢故意伤害一案二审公开宣判[EB/OL]. http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-48802.html,2017-06-23.

[2]人民网.于欢案终审：考之于情，依之于法[EB/OL]. http://opinion.people.com.cn/n1/2017/0623/c1003-29358908.html,2017-06-23.

[3]欧阳本祺.正当防卫认定标准的困境与出路[J].法商研究,2013,(5).

[4]何晓鹏.我国与英美法系之正当防卫制度的比较[J].河北经济学院学报,2011,(7).

[5][6]黎宏.论正当防卫的主观条件[J].法商研究,2007,(2).

[7]赵秉志.刑法教学参考书[M].北京:中国人民大学出版社,2006.

[8]陈伟,郑自飞.四要件视域下正当防卫出罪论[J].吉首大学学报,2016,(4).

[9]陈璇.侵害人视角下的正当防卫论[J].法学研究，2015,(3).

[10]陈兴良.正当防卫：指导性案例以及研析[J].东方法学,2012,(2).

[11]陈璇.正当防卫与比例原则——刑法条文合宪性解释的尝试[J].环球法律评论,2016,(6).

[12]周光权.正当防卫成立条件的“情境”判断[J].法学,2006,(12).

[13]陈璇.正当防卫中公力救济优先原则的适用——以暴力反抗拆迁案和自力行使请求权案为例[J].法学,2017,(4).

[14]周光权.正当防卫成立条件的“情境”判断[J].法学,2006,(12).