摘 要：在个人信息具有财产性的当下，基于互联网进行个人信息收集的电子合同大量出现在用户的日常使用过程中。这些电子合同中既存在信息收集方预先拟定合同条款的情况，又存在信息主体不接受该合同就无法正常使用应用程序与软件的情况，即合同内容与订立自由两方面的限制。在此情形下，需要对该类合同中存在的格式条款与强制缔约进行规范与限制，以有效保护信息主体的个人信息权利。

关键词：个人信息；格式条款；强制缔约

中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2017）32-0114-02

作者简介：管辉寰（1990-），男，陕西西安人，暨南大学法学院，国际法学硕士，从事电子商务方向的法律研究。

一、收集电子数据形式个人信息合同的特殊性

《民法总则》中第一百一十一条、第一百二十七条均涉及个人信息的相关内容，未来民法典合同法分编以及有可能出现的人格权法分编的内容中也将无法回避电子数据形式的个人信息确权与保护等内容。在当下的社会生产生活中，以智能手机等为终端设备，用户在选取服务的同时也将个人信息，尤其是暗含消费习惯等内容的数据录入了各个网络服务提供商的数据库中，这样的收集个人信息的电子合同与传统的电子合同有两点区别：

（一）合同的一方具有不确定性。收集个人信息的主体一般为网络服务的提供方，而合同的相对方为数量庞大且不确定的网络用户，在服务提供方发出要约前无法预先确定具体的承诺方。

（二）合同双方的地位悬殊。在技术、经验、掌握相关资源等方面，网络服务提供方，如腾讯、阿里这样的大型互联网公司与单个的用户个人间存在巨大差距，一部分用户甚至对相关概念都十分模糊，很难理解“收集、处理个人信息”的含义。因此，在立法與司法实践中，如何平衡该合同双方间的关系，就需要对通过互联网收集、利用个人信息的合同进行研究。

二、收集个人信息的电子合同中双方的权利义务

收集个人信息合同应当包含哪些必要的内容、合同双方的权利义务如何界分，结合《民法总则》和其他法律法规中对个人信息收集的相关立法表述，笔者认为，收集个人信息合同中首先应明确的权利义务包括：（1）网络服务方的收集前的告知义务与收集后的保密义务；（2）个人信息主体在收集前的承诺与收集后的更正补充、删除权。

问题在于《网络安全法》第四十一条、《关于加强网络信息保护的决定》第二条虽然提出的收集个人信息“并经被收集者同意”的前置条件，但这样的“同意”应以明示还是默示的方式作出，具体包括哪些行为，尚不明确，根据《民法总则》第一百一十一条，也无法获知违反该条文中两项禁止性规定的法律责任为何①。笔者认为，此次《民法总则》虽未将个人信息权利归于具体人格权的一种，但依通说观点，其具有人格权的属性且与人格利益息息相关，因此在收集个人信息的过程中首先应明确排除对信息主体的沉默推定为同意的规则；其次，需对默示的方式进行封闭式的列举，如“同意安装含有收集、使用用户信息的软件”，“在线填写明确被告知信息拟被用于数据库收集的表格或注册会员”等。

此外，针对物联网技术中在产生同时即完成传输的数据的情况，应当赋予个人信息的主体在信息产生前预先允许网络服务提供方收集未来产生信息的权利，但如未来产生的信息中包含信息主体不愿意披露的敏感信息，如何实现信息的再处理，保障信息主体的删除、更正权，仍需通讯技术的发展以实现。

三、收集个人信息的电子合同格式条款效力问题

对格式条款的限制是当代合同法发展趋势的一个具体体现②，然而在互联网用户安装、使用电子设备的软件程序时，经常会遇到提示，“是否同意使用当前位置”、“是否同意录入通讯录”等，即便法律规定了网络服务提供方应履行合理提示的义务，弹出含有特别提示内容的对话框，但由于这些条款的表述过长或过于晦涩，大多数用户即便看到这样的提示通常也会不假思考的点击“同意”，甚至在一些情况下不“同意”便无法进行软件的后续安装，这样的格式条款是否有效值得探讨。

根据《网络交易平台合同格式条款规范指引》第二条、第九条的规定“网络交易平台经营者使用合同格式条款的，应当采用显著方式提请合同相对人注意”，且“显著方式”包括“文字、符号、字体等特别标识”，尤其收集在订立合同时尚未产生的个人信息时，如何依“公平原则”确定“权利和义务”便容易出现问题。因为用户并不清楚在未来使用中会出现何种信息，如出现用户不愿意被收集的个人敏感信息，则网络服务方提前拟定且无法更改的格式条款的效力如何就应依具体情况而定。笔者建议，在未来立法工作中可以建立事先核准制度来应对网络中存在的类似格式条款，以加强对信息主体的合法权利的保护③。

此外，在收集用户个人信息的格式条款一旦出现《合同法》第三十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十条中的情形导致无效时，考虑到所主张内容和范围及法律效果的差异，应当区分为当事人可以主张、利害关系人可以主张与其他人可以主张的类型④。由于个人信息具有“身份识别性”，对不同主体主张的合同无效的方式也应当予以区分，如将当事人的消极防御与积极进攻，利害关系人行使抗辩权和第三人的抗辩权进行再细化。

四、收集个人信息的强制缔约问题

在智能手机诸多应用程序的使用过程中常出现对所有用户的信息不假甄别进行收集的情况，一方面是软件的开发方会设置与所有同意缔约用户订立获取其个人信息的合同，笔者认为，这与自动售货机、无人售票车的设置极其相似，属于强制要约⑤；另一方面，用户如不同意其使用实时个人位置等信息则无法正常使用该软件，这是否属于强制承诺值得探讨。因为依合同法相关理论，强制缔约的强制力量来源于法律规定⑥，目前我国法律法规并未要求信息收集方或信息主体履行强制缔约的义务，但依实践中的情况来看，这样的缔约行为与强制缔约中“市场中的商品或服务提供者，基于社会保障、维护市场开放和良性竞争秩序、保护消费者和人格平等原则而负担必须与交易相对人订立合同的义务⑦”十分类似。需要指出的是，虽然同为以电子数据形式订立的合同且都涉及个人信息，但该行为与共享经济，如共享单车、共享汽车的使用过程中的“扫码使用”，以及打车软件中“约车”等强制缔约问题有所区别⑧。endprint

同时，关于这一问题的研究与上述格式条款的问题还具有关联性，首先在民法理论中强制缔约与格式条款就“内容控制存在制度上的关联”⑨，如果被强制人坚持以不公平的格式条款与请求人订立合同，则在适用强制缔约制度的同时，必须针对格式条款的内容进行控制，在适用强制缔约制度之后，如果缔约人能够与请求人磋商并最终订立合同，则无内容控制的适用余地；其次，收集个人信息的格式条款是网络服务方提前拟定的，这就存在合同的内容和订立合同自由的两方面的强制，因此，将其归于格式条款还是强制缔约的范围值得探讨；最后，依当今合同法从形式正义走向实质正义的发展趋势而言，强制缔约制度的发展与对格式条款的限制都意在保护社会弱势群体⑩，维护公共利益，这一点在个人信息的收集、处理、使用等问题上得到集中体现。

[ 注 释 ]

①石友佳教授认为应当对一百一十一条个人信息权的基本原则作出规定，包括“合法、正当、主体同意、必要限度、信息准确、信息安全、主体对信息的获取、更正和删除权”。石友佳.关于<民法总则（草案）>若干条文的修改建议[J].中国法律评论，2017-7-30.

②王利明.合同法研究（第一卷）[M].北京：中国人民大学出版社，2015.99.

③王泽鉴教授认为出于保护消費者的目的，对定型化契约（格式条款）可以通过司法控制、强制规定、事先核准与舆论压力四种方式进行限制.王泽鉴.民法学说与判例研究（重排合订本）[M].北京：北京大学出版社，2015：165.

④崔建远.合同法（第三版）[M].北京：北京大学出版社，2016.87.

⑤在这些交易形式中，其营业本身就是以向社会公众公开、持续地发出要约的方式进行的，故而企业不得随意撤销其要约，无正当理由时也不得拒绝相对人的承诺.崔建远.强制缔约及其中国化[J].社会科学战线，2006（5）：216.

⑥王利明.合同法研究（第一卷）[M].北京：中国人民大学出版社，2015：311.

⑦朱岩.强制缔约制度研究[J].清华法学，2011（1）：66.

⑧单平基认为“打车软件”适用强制缔约的理论，网约车承运人负有强制缔约的义务.单平基.从强制缔约看“打车软件”的法律规制[J].法学，2014（8）：146.笔者认为在共享经济形式和打车软件中中，用户在完成注册的过程中需要输入一系列与个人财产、个人信用相关的信息，在这一过程中实际已完成了用户即合同缔约方的筛选，不符合条件的，存在不能注册的问题.

⑨朱岩.强制缔约制度研究[J].清华法学，2011（1）：67.

⑩王利明.合同法研究（第一卷）[M].北京：中国人民大学出版社，2015：101.

[ 参 考 文 献 ]

[1]王利明.合同法研究（第一卷）[M].北京：中国人民大学出版社，2015.

[2]崔建远.合同法（第三版）[M].北京：北京大学出版社，2016.

[3]朱庆育.民法总论[M].北京：北京大学出版社，2013.

[4]石宏主编.中华人民共和国民法总则条文说明、立法理由及相关规定[M].北京：北京大学出版社，2017.

[5]王泽鉴.民法学说与判例研究（重排合订本）[M].北京：北京大学出版社，2015.

[6]齐爱民.大数据时代个人信息保护法国际比较研究[M].北京：法律出版社，2015.

[7]杨东.链金有法——区块链商业实践与法律指南[M].北京：北京航空航天大学出版社，2017.

[8][美]James R.Kalyvas，Michael R.Overly.大数据商业应用的风险规避与法律指南[M].陈婷译.北京：人民邮电出版社，2016.

[9]齐爱民.个人信息保护法研究[J].河北法学，2008（4）.

[10]王利明.论个人信息权的法律保护——一个人信息权与隐私权的界分为中心[J].当代法学，2013.7.

[11]崔建远.强制缔约及其中国化[J].社会科学战线，2006（5）.

[12]朱岩.强制缔约制度研究[J].清华法学，2011（1）.

[13]李欲晓.物联网安全相关法律问题研究[J].法学论坛，2014.11.

[14]杨东，潘曌东.区块链带来金融与法律优化[J].中国金融，2016.4.endprint