焦小勤 杨震宇

一、基本案情

被告人赵某某在未取得《医疗机构执业许可证》及《医师资格证书》的情况下，加入多个以讨论变性为主题的QQ群（阉割讨论群）并多次发布诸如“收费阉割、节假日优惠”等内容的信息。被害人童某某看到信息后与赵某某互加为好友，经与赵某某多次聊天并咨询手术情况，双方达成一致意见，由被告人为被害人切除双侧睾丸，被告人收取人民币1000元。2016年5 月在上海市浦东新区某宾馆内，被告人赵某某为被害人童某某实施睾丸切除手术，因手术后伤口未及时缝合导致被害人童某某出血不止，后送医院治疗。经法医学鉴定，被害人童某某遭外力作用致双侧睾丸缺失，丧失生育能力，构成重伤二级。

二、分歧意见

第一种意见认为，被告人赵某某的行为属于医疗行为，应该按照非法行医罪进行定罪处罚。一是从赵某某的主观目的来看，其主要是想通过帮助他人阉割的行为来获得经济报酬，而并非伤害他人的身体。二是职业犯要求的“反复实施同种犯罪行为”指的是主观方面，只要行为人在主观上将行医作为业务即可，客观上并无严格要求，只要以反复、继续实施的意思从事医疗活动，即使是第一次行医也可能构成非法行医罪。三是被告人的行为侵犯了非法行医罪的客体。被告人赵某某不具有任何医学方面的教育、培训经历，却在QQ群里发布医疗方面的信息，且擅自为他人诊疗，造成被害人受伤的后果，其行为侵犯了国家公共卫生管理秩序和就诊人的身体健康。

第二种意见认为，被告人赵某某的行为构成故意伤害罪。一是赵某某的行为不涉嫌非法行医罪。赵某某和被害人自行约定并实施手术的行为是一种两人契约，并未侵犯国家对医疗机构的管理制度，更没有危害公众的生命健康安全。赵某某之前并未实施过手术，且其本次行为仅危害了被害人的健康安全，未危及一般大众的生命健康安全，因此其行为不涉嫌非法行医罪。二是赵某某的行为不涉嫌过失致人重伤。赵某某明知道其行为会对被害人的身体造成伤害，但其认为这种伤害可控且对被害人的精神是一种解脱，因而实施了切割手术，其主观为故意而非过失，因此被告人赵某某的行为不涉嫌过失致人重伤罪。三是赵某某的行为涉嫌故意伤害罪。赵某某明知自己的行为会对被害人的身体造成伤害，但为了所谓的精神解脱、为了获取经济报酬，放任危害结果的发生，系故意犯罪；其对被害人实施阉割行为，导致被害人童某某既丧失了睾丸又丧失了生育功能，其行为符合我国刑法故意伤害罪的犯罪构成要件，构成故意伤害罪。

三、评析意见

犯罪构成要件的分析是区分此罪与彼罪的根本依据，结合上述案例，通过对非法行医罪构成要件进行具体分析，厘清非法行医罪在司法认定上的难题。

（一）实施“阉割手术”系医疗行為

2009年11月13日，卫生部颁布《变性手术技术管理规范（试行）》（卫办医政发[2009]185号），规范规定“本规范为技术审核机构对医疗机构申请临床应用变性手术技术进行技术审核的依据，是医疗机构及其医师开展变性手术的最低要求”，“本规范所称变性手术，是指通过整形外科手段（组织移植和器官再造）使易性癖病患者的生理性别与其心理性别相符，即切除其原有的性器官并重建新性别的体表性器官和第二性征”，从而将变性手术纳入到了医疗行为的范畴，肯定了变性手术是一种医疗行为。

本案中，被告人赵某某所实施的“阉割手术”是切除原有的性器官的一种行为，最终目的是要重建新性别的体表性器官和第二性征，是变性手术中的一个环节，属于变性手术。上述规范已将变性手术合法化并纳入医疗行为范畴，故被告人赵某某所实施的“阉割行为”系医疗行为。

（二）非法行医罪的责任形式为故意犯罪

非法行医罪的成立需要行为人明知自己是没有取得医师执业资格而进行行医活动，行为人的意思是进行医疗诊治活动。被告人赵某某并非医学科班出身，甚至没有受过医学方面的正规培训，其仅是在网络上自学了一些阉割知识，后又购买书籍自学，且在此之前从未实施过类似手术。另据被告人和被害人交代，正规医院做变性手术需要患者满足相对严苛的条件、提交相关证明才可以实施，且价格不菲。在这种情况下，赵某某依然在网络上加入多个QQ群并多次发布收费阉割、假期优惠的信息，足以说明其在实施阉割手术时明确知晓自己是无行医资格的，却为了获取经济报酬而为被害人实施手术，这种表现符合了非法行医罪中行为人明知自己未取得医生执业资格而非法行医的故意责任形式。

需要说明的是，非法行医罪的主观故意只要求行为人认识到自己“非法”行医即可，不要求其认识到自己的行为侵犯了国家对医疗机构的管理制度、危害公众的生命健康安全。

（三）非法行医罪客观上需要符合职业犯的基本特点

非法行医属于典型的职业犯。职业犯是指以反复实施同种犯罪行为为职业的犯罪[1]，行为人将某种行为作为职业或者业务而反复实施，并且在主观上有将此行为继续进行下去的意思。行为人实施行为的时间是认定职业犯的重要依据，但时间的延续并非职业犯的主要认定标准，对职业犯考察的关键在于主观方面，主要是看行为人的主观意图。只要性质上是要反复、继续实施的，或者只要行为人以反复、继续实施的意思从事医疗活动的，其第一次行医就是一种业务活动，在首次行医活动中被查获的，也属于非法行医。另外，行医虽然是一种业务活动，但并不要求行为人将行医作为唯一职业，行为人在具有其他职业的同时，将行医作为副业、兼业的，也属于非法行医。本案中，被告人赵某某虽然具有其他正当职业，但其通过加入多个QQ群（阉割讨论群），向不特定多数人发布相关信息，显示了被告人计划经常性的为不特定的多数人进行变性手术的意思表示，说明其具有多次实施此类行为的故意，具有以此为业的主观故意。故，尽管赵某某系第一次实施此类行为，但不影响认定其行为构成非法行医罪。

（四）非法行医罪侵犯客体是国家公共卫生管理秩序和就诊人员的身体健康

非法行医罪是行政犯，属于危害公共卫生罪的一种，侵犯的客体是国家公共卫生管理秩序，包括国家对医疗机构和医生的管理秩序以及不特定就诊人员的健康。[2]本案中，被告人赵某某在未取得《医疗机构执业许可证》及《医师资格证书》的情况下，为被害人实施变性手术，造成了被害人重伤二级，事实上侵犯了国家对医疗机构和医生的管理秩序，因为变性手术必须由有专业技术和级别的医院并且有专业知识的医生实施。同时，赵某某在QQ群里面频繁发送替他人进行变性手术的广告，也存在危害不特定人的身体健康的危险。需要说明的是，虽然赵某某的行为造成了童某某双侧睾丸缺失，丧失生育能力，但是切除睾丸是此变性手术的目的所在，丧失生育能力是其必然结果[3]，因此不能以丧失生育能力所对应的重伤二级作为犯罪结果来评价。赵某某的行为造成童某某失血性休克，属于非法行医罪中“情节严重”的情形。

（五）“未取得医生执业资格的人”是非法行医罪主体判断的核心依据

2016年12月20日起施行的最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干問题的解释》规定了未取得医生执业资格的人非法行医的四种情形。实际的司法实践中可能问题较为复杂，比如，取得医师执业证书，但超出执业地点、类别、范围行医的行为如何认定？乡村医生执业证书有效期满未再注册的非法行医行为如何认定？[4]诊疗活动是一项极为复杂的复合活动， 不仅需要医学知识、医疗技术， 还需要一定的诊疗设备、条件； 不仅需要医术精良的医师， 还需要医师之间、部门之间的整体配合。因此，对于非法行医罪主体的判断需要具体问题具体分析，“未取得医生执业资格”是判断核心依据。本案中，被告人的行为显然属于未取得医生执业资格的人进行非法行医的情形。

（六）非法行医罪与故意杀人（伤害）罪、过失致人死亡（重伤）罪的区别分析

非法行医造成就诊人死亡或者伤害的情形时有发生，司法实践中如何适用法律是一个难点。从立法条文上看，我国规定的非法行医罪属于结果加重犯，非法行医罪涵盖了造成就诊人重伤或者死亡等严重情形。

非法行医罪与故意杀人（伤害）罪的区别主要在于主观故意和发生场合。主观上，虽然非法行医罪与故意杀人（伤害）罪的主观方面都是故意，但故意的内容不同。非法行医罪中，行为人的主观故意是为患者实施诊疗活动，对造成就诊人死亡或者重伤结果的发生属于过失或者间接故意。而故意杀人（伤害）罪的主观故意则直接针对的是被害人的生命安全或者身体健康。如果非法行医行为人是抱着杀人或者伤人的目的进行行医的，那显然构成的是故意杀人罪或者故意伤害罪。客观上，故意杀人（伤害）行为可以发生在任何场合和任何对象，但是非法行医行为则是发生在医疗行为中，两者发生的场合是不同的。

过失致人死亡（重伤）罪与非法行医罪之间在犯罪结果上都可能会导致被害人死亡或者重伤，司法实践中也比较容易产生混淆，但二者之间存在差异。笔者认为，行为人非法行医造成被害人死伤时，可能涉及非法行医罪和过失致人死亡（重伤）罪，前者和后者属于法条竞合的关系，根据特别法优于普通法的原则，如果在行为人在实施非法行医时造成就诊人死亡或者重伤的，应当按照非法行医罪论处。

四、司法实践中的判例

最近几年关于变性手术方面较为典型的两个判例分别为四川省成都市武侯区人民法院关于田某某的判决和广东省广州市白云区人民法院关于赖某与邓某某的判决。其中，武侯区法院判决书涉及的事实与本案较为相似，但判决认定田某某的行为构成故意伤害罪[5]，主要理由是《变性手术技术管理规范（试行）》要求患者的年龄大于20岁，而该案中被害人只有15周岁，可以认为在重大事项比如涉及到变性事项中，不具有承诺的能力，因而被告人对其摘除睾丸的行为构成故意伤害罪。白云区法院判决书涉及的事实是被害人为出卖卵子而被实施了取卵手术，经鉴定，被害人双侧卵巢破裂须手术治疗的损伤程度为重伤[6]，白云区法院判决二被告人的行为构成非法行医罪。

从上述案例可以看出，根据目前的法律法规实施变性手术（或其中的一个环节）已经被合法化并被纳入到医疗行为的范畴，但对该过程中出现的伤亡的法律判定，司法实践尚未统一。随着科技的日益发展，变性、代孕现象不断涌现，而医疗美容行业作为一种新兴的朝阳产业蓬勃发展，但在此过程中，不同程度的出现了手术不当导致被害人受轻伤、重伤甚至是死亡的结果，因此有必要对该类型的案件高度重视，统一认识，加大宣传，注重发挥刑法的预防和规范指引作用。

注释：

[1]高铭暄、王作富、曹子丹：《中国法学大词典·刑法学卷》，中国检察出版社1996年版，第752页。

[2]非法行医罪侵犯的客体，司法实践中和理论研究中具有不同的观点。

[3]参见上海市第一中级人民法院《刑事判决书》（2017）沪01刑终494号。

[4]蔡雪岩、潘莉、焦小勤：《非法行医刑事司法与行政执法衔接工作机制相关问题思考——以上海市浦东检察院的考察为视角》，载《上海公安高等专科学校学报》2013年第23卷第3期。

[5]《田地久故意伤害罪一案一审刑事判决书》， http：//wenshu.court.gov.cn/content/content？DocID=637eaceb-e74f-43de-bf83-21f680d64a4c，访问日期：2018年6月16日。

[6] 《赖某与邓某某非法行医罪2017刑初568一审刑事判决书》， http：//wenshu.court.gov.cn/content/content？DocID=9fd68373-9141-468d-834a-a791013c651c，访问日期：2018年6月16日。