何里玛

（西藏自治区科技信息研究所，西藏 拉萨 850001）

文章在开展行政许可有关的理论分析之前，首要任务是先理清几个基本性概念，即：行政许可、行政审批、管制、规制、政府管制、政府规制、行政规制[1]。“行政许可”和“行政审批”可以说是两个相互联系却又互有不同的概念，这两个概念中有许多交叉的共性点和不同之处。根据多年来学术界研究和公众的普遍性理解，笔者在文章中将其视为一个概念。“管制”和“规制”均是从英语单词“Regulation”翻译过来的，从本质上两者并没有多大区别，因此，“政府管制”也可视为政府的“政府规制”“行政规制”[1]。霍恩先生曾在格林伍德出版社发表文章指出：行政许可与政府管制是一种性质相同的行为，它们都具有微观取向性、合法性、权利约束性、自由裁量性和要式性等特征[2]。所以，上述几个词汇在特定的语境及意义下其指向性是一致的。通过借鉴经济学、行政学等学科领域的理论研究成果基础上，有意将以上概念模糊化处理，混同使用，以便利用现有学科理论知识为行政许可实践改革建议提供方向和参考。

同时，行政许可是非常重要的一种行政权力，涉及到政府与市场之间的关系。在市场的大环境之下，正确把握行政许可，有利于转变政府职能，提高行政效率，加强政府与群众之间的联系，因此为行政许可制度提供可参考的实践改革建议已经成为了构建新时代社会主义现代化强国的应尽之责。但改革行政许可制度首先必须清楚并解决以下三个问题：行政许可究竟是一种什么样的行为[3]？制约行政许可发挥功能作用的主要因素是哪些？行政许可制度的演变及发展过程是怎样的？

笔者认为，中国的行政许可制度改革应在中国特色社会主义制度的基础上，结合改革要求及改革条件，并使其达到平衡的条件下，再进行行政许可制度改革。同时，由于行政许可制度改革涉及面广、情况复杂、政策性强、实施难度大[4]，且行政许可制度改革不仅仅是实现转变政府职能，还是健全和完善社会主义市场经济体制、解决改革与发展深层次矛盾的切入点[5]，因此，笔者将根据经济学、行政学、政治学、法学等诸多学科的理论基础[5]，从而为行政许可制度改革提供可供参考的实践改革建议。

1 行政许可的概念

伴随中国特色社会主义市场经济的飞速发展，政府行政管理、公众经济及社会活动中越来越频繁的出现一个词：行政许可。行政许可具有以下功能：合理配置稀缺资源；维护社会稳定安全，预防杜绝危害社会的事件发生；促使中国特色社会主义市场经济持续稳定的发展[6]；但行政许可究竟是什么？学术界在行政许可法出台之前，可说是各抒己见，没有公认的明确定义。行政许可法的出台对行政许可的工作范围及内容作了清晰定义：本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审査，准予其从事特定活动的行为[7]。

1.1 是对外实施的具体行政行为

行政许可是由行政主体实施的一种行政行为，其中行政主体包含行政机关和法律法规授权的组织或团体，但行政主体中个人、法人甚至组织团体许可其他主体具有行政许可能力的行为是不受法律承认的[7]。并且行政许可是一种具体的行政行为，而非抽象的行政行为，该行为是一种外部行为，不是内部行为[7]。1991年最高人民法院在司法解释中对其作了官方定义，虽然该定义已经废除，但它对具体行政行为含义的界定仍被视为经典[8]。该行政许可定义中：具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为[9]。从这个经典定义中可以得到具体的行政许可应具备以下四个特点：即处分性、特定性、单方性和外部性。

1.2 是依申请的具体行政行为

行政许可主要分为两大类：即依申请的行政行为和依职权的行政行为[10]，其中依职权的行政行为在大多数条件下是行政行为的外在表现。行政许可是典型的依申请行政行为，它是一种特殊的行政行为制度，并且只有在限制行政主体对社会主动干预时才建立这样的制度[11]。如果自然人、法人或组织团体首先不主动向有关行政机关提交申请，那有关政府机关就无法确定该自然人、法人或组织团体是否存在从事某项活动的计划和基本条件，因此就无法准确作出行政许可的判断。同时，行政许可由于是以当事人申请为基础，所以还可以达到保护他人利益或利益相关体利益的功能[12]。

1.3 是经准许从事特定活动的行为

行政许可一般而言是对某些特定禁止事件的特殊解除，并且行政主体的审查机制，主要是为了社会公共安全需要而设定的必须条件，审查内容主要是审查其申请是否符合社会公共安全管理条例。且《行政许可法》针对审査的条件、程序、收费标准等都作了具体明确的规定[12]。申请人或申请组织若符合相关的法律法规条件，则能获取行政许可；若申请人或申请组织不符合相关的法律法规条件，则不能获取行政许可，如果未获得行政许可就强行从事某项活动，那将受到法律的严肃制裁。

1.4 是一种授益性行为

针对申请人或申请组织而言，获取行政许可是受益的，而对于其他未申请的人或组织利益关系体而言可能成为负担。行政许可本质上来说，就是对申请人或组织提供有益的行政行为，申请人或组织只要获取了行政许可，那该人或组织就可以直接从事所申请的有关特定活动或项目，并可以直接获得相关活动或项目的利益，且其所获利益受到行政许可有关法律的保护。

1.5 是一种法律制度

行政许可既可以说是一种行政行为，也可以说是一种法律制度[13]。若单纯地将行政许可解释成一种法律行为，那么必将对它的立法意义和立法目的大打折扣，因此，为了更为全面的阐述行政许可，从各个方面来讲，均十分有必要把行政许可上升到法律制度的层面。行政许可从法律制度的层面上来说，它是有关行政许可的申请、审查、批准以及监督管理等一系列制度的总和，其具体包含：许可的机关及权限，许可的范围，申请、审査、颁发许可证的程序，以及监督检査、撤销、废止、中止、更换、修改许可证及其方式、条件、期限、许可的费用等内容[14]。

2 行政许可的性质、功能及作用

在对行政许可进行认知时我们可以从不同角度进行分析，但是必须抓住权力与权利之间的厉害关系对行政许可的实质进行剖析。笔者认为在当今的社会大环境中存在太多的不确定、不稳定因素，依照公共安全管理的实际需求，即使是公民应当享有的正当权力，政府有关部门也应针对一些特殊活动或项目进行一定的政府管制或附加一定限制。就如石油、天然气等不可再生能源一样，若我们肆无忌惮的开采利用，那地球的资源总有一天会被消耗的干干净净，生态环境也将遭受不可修复的破坏。但石油、天然气等资源又是我们经济社会发展中不可缺少的一部分，不能完全不利用，因此，这就需要政府有关部门针对该现象制定相关限制条件。所以，行政许可在我们社会生活中是必不可少的环节。

2.1 行政许可的性质

行政许可主要是指行政机关根据相对人申请，在经过审查之后批准其从事某项活动的法律行为[10]。我们通常将权力分成三种不同形态，他们分别是应有权利、法定权利和实在权力[13]。应有权利主要是指人权以及客观社会因为历史原因所形成的非法定权益。法定权利通常是指法律认定所保护的权利。实在权利主要是指权利人在通过一定条件的授权下行使的权利。

2.2 行政许可的功能

行政许可作为一项重要的行政权力，对于保护公民个人财产安全和维护公共利益，加强国家经济安全，确保资源合理配置等方面都发挥着非常重要的作用。

第一，调控功能。合理配置社会资源的一个前提就是个别企业边际成本和社会成本相当。在进行生产时，社会成本与私人成本、社会效益与私人效益之间常常会存在一定差异，政府有必要对于社会成本高于边际成本现象进行控制[9]。行政许可自身所固有特点也有利于不断完善社会的间接调控，这样可以使得行政许可更加体现公平性和平等性，有助于发挥竞争机制的效果。与此同时，行政机关在颁发行政许可时又可以具有很强主动性和灵活性，可以根据行政许可制度对国民经济进行调整，限制某些行业的过快发展，保证社会与经济处于平衡的状态，而又不直接对企业的微观经济活动进行干预。

第二，保障功能。行政许可在本质上是国家的一种法律确认行为，获得许可等于获得国家法律的合法地位，任何人都不得侵犯被许可所拥有的合法权益[15]。与此同时，行政许可还有制裁不正当竞争的重要机制，可以防止由于竞争盲目，对于社会资源造成的浪费。

第三，评价功能。行政许可制度除了对符合条件的组织或者个人实施许可之外，还禁止不符合条件的其他主体参与其中，同时要求获得许可个人或者组织不断规范自身行为，否则这种许可也可以被撤销。因此，许可制度是一种判断标准，具有衡量他人行为是否合法的重要作用[16]。

第四，促进功能。行政许可作为一种事前管理手段，他的最终目的是使得局部利益与社会利益进行协调。在国家社会利益得到保障前提下，个人都可以发挥自身主观能动性，积极通过合法活动争取自身合法利益，这可以极大调动个人创造力，加快社会经济的发展。

2.3 行政许可的作用

中国的行政许可制度存在问题相对较多，因此造成社会上对于行政许可出现一定的抵触。尤其有些人在利益受到损失时，把所有的弊端都归咎于行政许可制度，甚至于完全否定行政许可。我们应该更客观、科学的看待行政许可制度。

行政许可的积极面。行政许可制度的积极面，可以总结为以下四点：一是有助于加强中国政府对社会市场经济的宏观调控；二是有助于中国政府保障社会的公共安全及稳定；三是有助于中国政府维护社会经济秩序，预防恶性竞争事件的发生；四是有助于中国政府统筹合理分配资源。

行政许可的消极面。无论什么事物都如同硬币一样，具有两面性，有利必然有弊。行政许可制度的消极面，同样可以总结为以下四点：一是行政许可的成本较高；二是行政许可客观上抑制竞争；三是行政许可容易滋生腐败；四是行政许可强化了“官本位”意识[17]。

3 行政许可应该遵循的基本原则

第一，市场调节优先原则。社会主义市场经济也是一种经济环境，如何有效的将有限资源生产出更多人们所需要产品，可以避免合作与竞争之间冲突，使市场在资源配置中发挥基础作用[14]。因此，通过价值规律或者竞争等市场机制可以解决事情应当由市场解决，不应当在此时设置行政许可，如果强行设置行政许可常常会使市场失灵，反而会对资源造成破坏。

第二，社会中介优先原则。如果不适宜使用公共权力身份解决经济活动矛盾，应当充分发挥行业协会等中介组织作用，通过中介组织做好行业协会管理，完善行业标准，树立行业规范，奖惩行业行为[18]。

第三，非行政职权引导优先原则。对于行政机关来说，他们并不是总是需要通过行政许可的强制手段对经济进行干预，可以使用一些非强制性或者非行政职能性手段对经济进行干预[15]。与此同时，我们还可以配套一些非行政性市场措施来不断调动当事人主观配合性，使当事人可以更加理性，从而使得政府干预效率更高，有效的降低行政管理成本[13]。

第四，内在限制的优先性。行政许可是一种对他人权利进行限制法定行为，由于法难以调整人们的内心世界，道德责任必不可少，通过道德可以使人们做好自我认知和自我批评，将内心的想法外化于行，常常可以达到比法更高的价值目标。

第五，成本效益优先原则。行政许可可以有效提高行政管理效率，在设置和实施行政许可时除了需要考虑有效性之外，我们也需要考虑成本的高低。一般而言，行政许可成本应当低于解决未设定的行政许可成本，如果相反则就没有任何设置行政许可的必要[8]。在人们的经济活动中，何种事项需要设置行政许可，何种事项不需要设置行政许可，这些都涉及到政府与市场之间的关系，同时还涉及到政府与社会之间的关系，我们需要与保障相对人合法权益作为最终落脚点，从行政许可的功能和作用进行出发，设置评价标准[14]。

4 行政许可的实践改革建议

第一，正确评估行政许可对于市场经济调控功能，清除不应当设置的行政许可。一方面，我们不能采取形而上学态度对于行政许可简单排斥。在另一方面，我们也应当正视当前行政许可制度中存在的问题，不断改革现有的行政许可审批制度，取消不适当的行政许可，消除不利于生产关系流动的体制性障碍。行政许可制度的改革涉及到权力、利益等各方面调整，需要行政机关不断调整职能，不断降低行政成本，精简机构和人员，要求行政机关从一些市场经济领域中退出，这样可以将权力还给市场，由市场去决定优胜劣汰。从某种意义上说，中国经济体制改革是被倒逼出来的改革是被动性的改革，其复杂性和艰巨性主要源自于行政机关自身的束缚[19]。例如，一些地方的行政许可改革只是精简了行政许可项目，对于行政许可的作用，哪些需要减少行政许可，哪些需要加强行政许可基本上没有从市场的角度进行考虑。一方面，由于清理和精简行政许可意味着特权的丧失，很多特权利益阶层不会放弃对行政许可把持，常常采用明减暗不减的方法进行应对。在另一方面，即使精简指标的任务可以减少行政许可，但是经济活动中又会出现新的问题需要求助于行政许可，最终反而导致行政许可增加。因此，政府部门应当认清自身在市场经济中的地位，加大对于行政许可制度的改革，努力营造良好的市场运作环境。

第二，纳入立法范畴，不断规范行政许可机关的权限。行政许可制度在哪些领域实施实际上已经对这一领域的人群权利进行了限制。因此，科学界在鉴定许可范围时应当做好把控。首先应当坚持行政许可法定原则，将行政许可设定作为一个立法形成，纳入到立法范畴之中予以确定。其次，应当将行政许可的机关层级根据立法法的规定形成与法律法规相关的机关层级。当前，理论界对于各个权限范围内行政许可基本上没有多少意义，但是对于规章设置许可观点却存在很多意见[19]。在法律法规授权的范围之内，规章可以创设行政许可。中国法制建设依旧处于发展阶段，由法律法规设置行政许可难以满足当前繁杂的行政管理需要，如果不赋予规章设置行政许可权力常常不切实际。但是规章设置行政许可又必须有限制，限制其自由裁量权，防止其由自由走向不自由。为了有效的防范行政许可自由裁量权，规章有必要根据中国法定的许可事项、许可标准、许可程序进行细化，这样才能使规章的行政许可更加科学化。

5 结语

行政许可制度的时间改革是永无止境的，它需要结合当前社会所处的实际环境进行具体实施，因此，对于行政许可制度实践改革建议的相关理论研究及学术探讨也同样无穷无尽。文章针对行政许可制度提出的实践改革建议，仅仅是笔者的个人思考，并且受笔者的能力、阅历及视角所限制，论述尚不够透彻和成熟。行政许可制度的实践改革工作是一项漫长的、艰巨的、系统性工作，不是仅仅只理论研究分析就可，还需要在实际实践中慢慢摸索并总结规律。