魏亮

摘 要： 判断网购合同成立是网购合同违约责任问题的逻辑起点。我国主流电商平台对实物网购合同多通过格式条款与用户约定合同“发货时成立”的立场，司法裁判对格式条款效力存在分歧。《电子商务法》第49条对电商平台的做法采取了否定立场，民法典分则草案合同编则预留了解释空间。基于私法自治优先立场及网购合同具有潜在用户远超库存商品数量等特殊性的考量，未来民法典应允许电商平台通过格式条款约定合同成立时间，但在消费者提交订单或付款之时必须像亚马逊购物平台一样明确提示“合同发货才成立”，亦可强令电子商务平台经营者在所展示商品价款等明显位置提示合同成立规则。唯有如此，才能在尊重电子商务特殊性的前提下平衡、保障好网购合同双方当事人的合法权益。网购合同违约责任制度的构建应借鉴集团诉讼等方式解决单一消费者诉讼动力不足的问题，否则网购合同成立问题的重要性将只能停留在理论层面。

关键词： 网购合同;合同成立;格式条款;《电子商务法》第49条

中图分类号：D913.6 文献标识码：A 文章编号：0257-5833（2018）12-0090-09

一、问题的提出

作为一个超级网购大国，直到十三届全国人大常委会第五次会议于2018年8月31日表决通过《电子商务法》，我国才有了首部正式调整电子商务（包括网购合同在内）的法律。《电子商务法》第9条将电子商务经营者界定为电子商务平台经营者（即通常所说的“电商平台”）和平台内经营者（即通常所说的“电商”）。在现行司法实务之中，解决网购合同履约纠纷的前提在于判断是否存在有效的合同。对此，《电子商务法》第49条第1款规定：“电子商务经营者发布的商品或者服务信息符合要约条件的，用户选择该商品或者服务并提交订单成功，合同成立。当事人另有约定的，从其约定。”《电子商务法》第2款规定：“电子商务经营者不得以格式条款等方式约定消费者支付价款后合同不成立;格式条款等含有该内容的，其内容无效。”从字面上来理解，若网购合同当事人未就合同成立时间点达成特别约定，则网购合同的成立时间点就是网购用户提交购物订单之时，且电子商务经营者不能通过目前主流的格式条款方式与消费者进行“另有约定”，此处的“另有约定”基本将局限于电商客服与网购客户通过单独沟通就此达成诸如“发货时合同才成立的约定” 根据本文后述可知，目前我国几家主流电商中，淘宝是唯一一个没有在用户注册协议之中规定发货合同才成立的电商，《淘宝规则》第18条规定，“成交，指买家在淘宝上拍下商品并成功付款到支付宝。货到付款交易中买家拍下商品即视为成交。” 。与此同时，2018年8月27日由十三届全国人大常委会第五次会议首次审议的《民法典分编草案（一审稿）》第283条第2款规定：“当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约条件的，对方选定商品或者服务并提交订单成功时合同成立，但是当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。” 在2018年3月15日全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会下发的《中华人民共和国民法典各分编（草案）》（征求意见稿）的合同法编之中，对该问题已经做了类似规定。 由此可知，未来《民法典》对于网购合同的成立规则基本采纳前述《电子商务法》的立场，但是并没有排除电子商务经营者通过格式条款与用户进行“另有约定”，且增加了“交易习惯”这一解释空间。

本文将通过对我国主流电商平台（淘宝网、国美在线、京东、当当网、苏宁易购、亚马逊等）的现行做法及法院司法裁判立场做相应考察，从而对前述《电子商务法》第49条的规定做相应评述，在此基础上探讨民法典对于电子商务合同成立问题的应然立场，并在文末提出应当从整个法律制度层面着力于构建完整的违约责任配套制度来确保“网购合同何时成立”这一问题成为价值不限于纸面上的法律条文。

二、电商平台网购合同成立时间格式条款的实证考察

按照买卖合同成立的一般要件，当买卖双方达成购买合意之时，一般即可宣告买賣合同已成立 韩世远：《合同法总论（第四版）》，法律出版社2018年版，第105页。 。但对于网购合同而言，其潜在购买者人数可能远远超过待售标的物的数量，这就导致极有可能出现买家下单卖家却无货可发的情况，同时商家还存在着根据订单数量前去采购等操作模式，所以司法实务的情况远比上述规则复杂。根据笔者对国美在线、京东、当当网、淘宝、苏宁在线、亚马逊注册时所需同意的“注册协议”的考证，上述主流电商对于网购合同成立时间大体上可以分为“提交订单/支付价款成立模式”和“发货成立模式”两大类，本文该部分将在对主流电商平台关于网购合同成立时间的格式条款加以梳理 《电子商务法》将于2019年9月1日生效，截止2018年9月20日笔者复查时，本文所涉电商平台关于网购合同何时成立的格式条款均尚未为做改变。 ，并阐明司法实务对此的立场。

（一）提交订单/支付价款时合同成立的模式

根据笔者考证，淘宝网是唯一对所有产品均采取“提交订单/支付价款时合同成立”这一模式的主流电商平台。《淘宝规则》第18条规定：“成交，指买家在淘宝上拍下商品并成功付款到支付宝。货到付款交易中买家拍下商品即视为成交。”据此可知，淘宝网上的网购合同规则包含了如下三个内涵：其一，在淘宝网这一电子平台上购物，如果是货到付款交易，则买家提交订单的行为即视为合同缔结中的承诺，此时买卖合同基于双方当事人的缔约意思而正式成立;其二，如果是一般交易，则买家付款完成之时网购合同即成立;其三，淘宝平台上的网购合同成立规则与所购买的标的物种等无关。

针对网购实物的合同而言，上述淘宝平台“提交订单/支付价款时合同成立”这一模式在我国主流电商平台之中是独一无二的，其它网购平台不是统一采纳“发货时合同成立”的模式就是单独针对非实物网购合同采纳“提交订单/支付价款时合同成立”的模式。本文考证了如下网购平台对非实物产品的网购合同采纳“提交订单/支付价款时合同成立”的模式：其一，国美在线在《国美平台服务协议》第六条“订单成立及履约基本规则”第3项通过格式条款与用户约定：“……对于电子书、数字音乐、在线手机充值等数字化商品，您下单并支付货款后合同即成立。”其二，京东网在《京东用户注册协议》第三条“订单”第3项通过格式条款与用户约定：“……对于电子书、数字音乐、在线手机充值等数字化商品，您下单并支付货款后合同即成立。其三，当当网在《当当交易条款》“合同的订立”部分规定：“……对于当当数字商品而言，由于其载体的特殊性，我们将不会向您发出通知发货的邮件，在您订购数字商品并支付相应价款后，关于数字商品的合同即成立。” 就苏宁易购及亚马逊而言，两家平台针对任何产品的网购合同均未采纳“提交订单/支付价款时合同成立”这一模式。

就淘宝平台上发生纠纷的司法判例情况来看，其网购合同纠纷均发生在消费者提交订单且付款的情况下（尚未检索到消费者提交订单后不付款从而发生纠纷的判例）;即使对于不是货到付款的情形，司法机关也倾向于直接认定消费者提交订单时合同已经成立。换言之，卖方明码标价的挂售行为在法律意义上应当认定为要约，买方的下单行为则属于承诺，所以双方的网购合同在买方下单之时即已经成立且生效。例如，在“原告汪丽远诉被告东莞市琪胜鞋业有限公司网络购物合同纠纷案”中，原告认为下单时网购合同已成立，被告认为下单系要约、最终因未发货导致不存在买卖合同的承诺故导致合同未成立，广东省东莞市第二人民法院在审理该案时认为网店陈列商品并设交易链接为要约，买方下单系承诺，并就此认定合同成立并生效 。在“青岛尚客海洋食品有限公司、林良伟网络购物合同纠纷一案”中，二审法院阳江市中级人民法院也以此确认双方合同成立且生效，故双方具有履行合同的义务。在消费者已经付款的情况下，虽然司法机关认定“消费者提交订单时网购合同已经成立”的裁判立场与“认定消费者付款时合同才成立”的裁判立场在结论上并无差别，但从说理层面而言，两者存在本质区别，所以上述裁判结果在说理上还是存在一定欠缺的。除此之外，也有个别法院在电商平台内的经营者与消费者未就合同成立存在特别约定的情况下，却将消费者收取货物及发票作为合同成立时间点，这显然是值得商榷的，因为这与合同成立的基本原理及双方通过格式条款所做的约定均不同，明显不当 。

（二）发货时合同成立的模式

与淘宝平台相对，对于网购，我国主流电子商务平台均在用户注册协议中通过格式条款与用户达成了“发货时合同成立”的模式，梳理如下：

《国美平台服务协议》第六条“订单成立及履约基本规则” 1.明确陈列商品信息仅属于要约邀请，下单行为属于要约行为;2.网购合同成立规则根据商品类型予以区分：2.1电子商品下单且支付货款合同成立; 2.2实物商品发货时合同成立;

《京东用户注册协议》第三条“订单”

1.明确陈列商品信息仅属于要约邀请，下单行为属于要约行为;2.网购合同成立规则根据商品类型予以区分：电子商品下单且支付货款时合同成立;实物商品发货时合同成立;3.缺货时，网购合同双方均有权取消订单

《当当交易条款》第二条“合同的订立”   1.明确商品陈列信息仅属于要约邀请，下单行为属于要约行为;2.网购合同成立规则根据商品类型予以区分：2.1电子商品下单且支付货款时合同成立; 2.2实物商品发货时合同成立

《苏宁易购会员章程》第二十二条“订单成立规则”1.明确陈列商品信息仅属于要约邀请，下单行为属于要约行为;2.平台确认订单行为不属于承诺行为;3.发货确认通知为承诺，此时合同成立;4.合同成立之前，双方均可取消订单

《亚马逊使用条件》“合同缔结”条款 1.明确商品陈列信息仅属于要约邀请，下单行为属于要约行为;2.平台确认订单行为不属于承诺行为;3.发货确认通知为承诺，此时合同成立

由上述分析可知，我国主流电商平台多在用户注册之时，即通过格式条款就网购实物合同与用户达成了“商家发货合同才成立”的约定，也即电子商务平台上的产品陈列信息虽然符合了《合同法》关于广告属于要约的成立条件，但双方仍通过电商平台约定挂售行为仅属于“要约邀请”。换言之，只要商家没有发货或确认发货，电商以及消费者均可任意取消订单，无需承担任何违约责任。就电商平台与消费者约定合同成立时间格式条款的效力问题，司法实务存在截然相反的立场：

其一，“格式条款不具有法律效力”的裁判论。 该裁判立场认为电商平台通过格式条款为电商与消费者约定合同自发货时成立的这一格式条款无效。例如，北京市第三中级人民法院在“艺鉴典藏（北京） 网络科技有限公司与王猛网络购物合同纠纷一案”中，认为“消费者通过网站在其允许的状态下自由选购点击加入购物车，并在确定其他送货、付款信息之后确认订单，应当视为进行了承诺。”就格式条款本身是否具有约束力，法院认为：“本案中《注册协议》约定，仅在艺典中国平台将艺术品从仓库实际向消费者发出时，双方之间的合同才成立，排除了其商品陈列系要约以及消费者基于要约进行承诺的权利，其实质和后果是赋予了艺鉴典藏公司单方决定是否发货的权利并免除了艺鑒典藏公司不予发货的违约责任，这是对消费者基于一般的消费习惯所认知的交易模式的重大改变，因而对消费者的合同利益会产生实质的影响，艺鉴典藏公司对此应当作出合理的、充分的提示，提醒消费者注意该项特别约定，并判断选择是否进行此项交易。但从一审法院查明的事实看，艺鉴典藏公司并未尽到提示注意的义务。从注册环节看，艺鉴典藏公司并未要求注册用户必须阅读《注册协议》，王猛亦自认并未阅读《注册协议》;从订单环节看，艺鉴典藏公司仅在用户下单购买成功后在下方以小字提示‘艺典平台寄出艺术品后合同成立，买家购买艺术品付款后只视为要约行为，故消费者在艺典中国网络平台无需阅读《注册协议》即可完成选择商品并购买的全过程。”由此，该院认为，因艺鉴典藏公司未就《注册协议》的格式条款以合理的方式提请消费者注意，特别是没有在消费者提交订单之前予以明确提示，故艺鉴典藏公司关于《注册协议》中关于要约承诺的相关条款应视为没有订入合同，当然也不应对消费者发生效力。 。概言之，法院之所以否定电商平台发货时网购合同成立这一格式条款的效力，核心理由在于法院认为发货时网购合同才成立这一格式条款排除了消费者的权利、减轻了电商平台的责任，电商平台未通过合理方式对该格式条款予以特别提醒，消费者事实上可能因为注册时未阅读注册协议而根本不知情。

其二，“格式条款具有法律效力”的裁判论。 该裁判立场认为电商平台通过格式条款约定合同自发货时成立的格式条款有效，即当电商平台与消费者就合同成立时间已经通过格式条款约定“发货时成立”，此时卖方明码标价的挂售行为的法律性质属于要约邀请，而买方的下单行为则属于要约，卖方的发货行为才属于合同成立意义上的承诺，直到卖方发货时网购合同才真正成立且原则上生效。例如，在“陈剑军与苏宁云商集团股份有限公司网络购物合同纠纷案”中，南京市鼓楼区人民法院与江苏省南京市中级人民法院两级裁判机关均认为消费者在苏宁易购网站购物须先注册成为该网站会员，而注册的过程中将出现“苏宁易购会员章程”，消费者必须点击“同意协议并注册”方可完成注册流程;而上述“苏宁易购会员章程”已经明确了“苏宁易购网站中展示的商品及其价格、规格等信息，其性质仅为要约邀请”，“当您确定购买并成功提交订单时（您的订单内容应包含您希望购买的商品数量、价格及支付方式、收货人、联系方式、收货地址等信息），视为您向商家发出了购买订单商品的要约;订单提交成功的信息是系统自动生成，并非商家对您要约的承诺”，“只有系统将订单信息反馈至商家，经商家确认能够满足您的订购需求并向您发货时，方视为商家对您的邀约作出承诺，此时您与商家之间就该已发货商品成立了合同关系”。这些内容，所以应当肯定消费者在注册成为苏宁易购网站会员时即认可受苏宁易购会员章程约束，不能就此认为网站经营者并未尽到合理方式提请消费者注意义务。换言之，该案的两级法院都认为网购平台在消费者注册时显示的“订单提交成功并非缔约环节的承诺而属于要约”之类格式条款并不属于排除消费者权利、加重消费者义务的格式条款，理应认可其法律约束力。

三、网购合同成立时间法律规则之应然立场

诚如前述，目前包括京东商城、当当网、苏宁易购、国美在线、亚马逊等主流电商在消费者注册会员之时都会通过格式条款的方式明确只有卖家发货或确认发货时双方之间的网购合同才成立，而司法实务对此条款效力则尚存一定分歧。在这一背景下，《电子商务法》第49条规定：“电子商务经营者发布的商品或者服务信息符合要约条件的，用户选择该商品或者服务并提交订单成功，合同成立。当事人另有约定的，从其约定。”“电子商务经营者不得以格式条款等方式约定消费者支付价款后合同不成立;格式条款等含有该内容的，其内容无效。”那么，究竟应当如何评价《电子商务法》的上述规定，未来民法典对于网购合同成立时间的法律规则又应当采取何种立场？对此，本文该部分将从合理性及不足之处两方面对《电子商务法》第49条加以分析，在此基础上阐明未来民法典对于网购合同成立时间的应然立场并提出明确的立法条文建议：

（一）《电子商务法》第49条评述

从字面上解读，《电子商务法》第49条就网购合同成立时间的法律规则做了“原则上提交订单合同成立——合同当事人意思自治优先——电商不得通过格式条款约定消费者支付价款后合同不成立”这一规则体系。结合前述我国主流电商平台所提供格式条款的内容来分析可知，《电子商务法》第49条仅肯定了淘宝平台通过格式条款约定付款时合同成立这一格式条款的法律效力，其它电商平台约定“发货时合同成立”的格式条款均无效。

1.《电子商务法》第49条第1款的合理性证成

对于《电子商务法》第49条第1款所确立的“原则上提交订单合同成立——合同当事人意思自治优先”这一法律规则，本文持肯定立场，理由如下：

其一，将网购合同定性为诺成合同，符合要约承诺的一般规则，对内容明确的广告应当认定为要约的把握也与合同法的基本原理相一致。具体而言，若无网购用户协议的额外规定，电商平台上的商品广告基于标的物、价款均非常明确，显然是电商真实意思表示的体现，根据我国现行《合同法》第14、15条关于要约以及要约邀请的规定及合同法基本理论，宜视为内容明确的要约。换言之，此时若网购用户进行讨价还价则属于缔约过程，若直接拍下商品则意味着其自愿接受上述商品广告的约束、双方就特定标的物的买卖合同已经达成。而从合同法的整个发展脉络看，从要物性合同走向诺成性合同是历史的发展方向，是契约自由的要求;故在法律没有明文规定的情况下，伴随着社会发展出现的新型合同原则上应当视为诺成合同，在这一问题上，最高人民法院近年来对以物抵债协议就态度转变在一定程度上就体现了这一点。

其二，双方当事人理应享有约定合同成立（生效）判断标准的私法自治权：一方面，私法自治是私法领域最高的价值判断标准，只要未损害到他人合法权益，理论上即应当认可自治内容的法律效力;另一方面，从法律制度的构成上来分析，双方当事人若对合同何时成立（生效）予以额外约定，则网购合同本身可视为是附条件的民事法律行为，将合同成立时点的规范视为效力性强制性规范，缺乏基本法理与相应法律依据，显然并不妥当。

综上述，《电子商务法》第49条第1款确立的“若无当事人之间的额外约定，网购合同自消费者提交订单时成立”这一立场，具有充分的法理基础，值得肯定。

2.《电子商务法》第49条第2款的合理性及不足之处

对于《电子商务法》第49条第2款所确立的“电商不得通过格式条款约定消费者支付价款后合同不成立”这一法律规则，本文认为其具有一定合理性，但仍然值得商榷。

在探讨该条款的合理性之前，首先必须明确的是电子商务经营者与消费者就网购合同成立时间达成的格式条款本身并不存在能够导致格式条款无效的事由。根据我国现行《合同法》第40条的规定，格式条款无效的前提是具有法定无效情形或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利，但是在网购平台的用户协议关于合同何时成立的格式条款之中，并不存在上述情况。因为在发货之前，电商可以取消订单，消费者也完全可以选择无条件撤销意欲购买的要约（即取消订单）且无需为此支付任何费用，此处合同成立与否对双方将产生同种法律效果，难以就此认定电商存在免除自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形。当然，我国现行《消费者权益保护法》赋予了网购合同用户在收货后7天之内仍享有合同的任意解除权，但这种法定权利的行使一方面存在一个诸如邮寄费用的行使成本，另一方面此时的退货权利在法律属性上属于合同解除权，跟合同尚未成立情况下的取消订单的权利属性（要约撤销权）截然不同，不能因为法律赋予消费者法定时间内的任意解除权而就此认定发货生效条款有损于消费者权益的保护，事实上《消费者权益保护法》的上述条款在司法实践中的施行效果并不理想，且出现了严重的消费者权利滥用现象。虽然说“在对网络交易合同这一类消费合同的条款进行解释时，应当遵循‘消费者倾斜保护的解释标准。”但是这一解释方法论的适用前提在于存在多个合理的解释结论，通过消费者无条件七日退货这一本身并不合理的制度来论证网购合同发货时成立的约定仅不利于消费者显然是不恰当的。

就该条款的合理性在于发货时网购合同才成立的格式条款事实上确实违背了多数网购用户的真实意愿，其可能直到被告知之时方才知道用户协议有类似约定，这是肯定该协议效力所带来的不尽合理之处。正是基于这一客观事实的考虑，为了避免司法裁判对格式条款效力发生分歧，《电子商务法》第49条在尊重网购用户注册时并不可能去查看内容极为庞杂的注册协议、消费者不点击“我同意”或“我接受”这类选项就无法成为特定电商平台用户这一客观事实的基础上，直接否定了格式条款的效力。

与此同时，《电子商务法》第49条第2款亦存在明显的瑕疵：一方面，该法律规定以偏概全，有违意思自治这一私法最高价值。虽然绝大多数消费者注册网购账户时，并不会留意到关于合同成立时间的格式条款，但确实无法排除有消费者注意到该格式条款内容的，此时恐怕难以否定格式条款的效力。而且这一法律规则对于个别电商平台明显不公平，例如在我国拥有一定市场的电商平台亚马逊，其在消费者提交订单付款前，系统会自动出现一个“检查订单”的界面，并会明确提示“我们和您之间的订购合同在我们向您发出发货确认通知时方成立” ，此时消费者主张自己不知情显然是不能成立的。所以说，《电子商务法》第49条第2款在适用范围上存在著以偏概全的问题。另一方面，上述规定未注意到电子商务的特殊性问题，在电子商务平台上挂售的商品与潜在消费者之间可能存在一个巨大的人数差异，而且电子商务多存在着根据买家订单情况决定是否进货、如何进货的问题，剥夺当事人之间就合同成立时间通过格式条款予以约定，可能对电商过于严苛。

綜上述，电商平台与消费者就网购合同成立时间达成约定的格式条款本身并不具有无效事由，《电子商务法》否定该类格式条款效力的合理之处，网购合同消费者在注册电商平台用户之时绝大多数并不会留意格式条款的内容，其不足之处在于其一方面忽略了网购合同的特殊性，另一方面则并无法解释当消费者知晓格式条款内容时为何该格式条款不能对双方发生效力这一问题。

（二）民法典对网购合同成立时间的应然立场及规则设计

诚如前述，按照合同法的相关规定，网购平台挂售商品的行为在价格等均确定的情况下应当被视为要约，消费者提交订单的行为应当被认定为承诺，此时网购合同成立，故《电子商务法》第49条第1款确定网购合同自消费者提交订单时成立是合理的，该条款肯定双方当事人可就合同成立时间“另行约定”也符合私法自治的基本原理。此外，《电子商务法》第49条第2款同时认为电商平台不能通过格式条款的方式与消费者就网购合同成立时间达成约定，这一规定虽然因为考虑到绝大多数消费者在注册账户时不可能阅读内容堪称庞杂的“注册协议”这一事实而具有一定合理性，但其本身并不符合《合同法》关于格式条款无效的规定，在消费者知情的情况下也未能体现私法自治的精神。只要能确保消费者在付款或者提交订单前对合同成立时间格式条款的内容知情，则宜肯定当事人可通过任何形式达成额外约定。换言之，电商应当在网购用户下单之时通过免责条款的方式单独提示网购用户关于网购合同成立的“约定”并得到用户的同意，或者在所有挂售产品广告的页面上通过明显提示等方式特别告知用户直到卖家发货或确认发货时合同才成立。前述北京市第三中级人民法院在在“艺鉴典藏（北京） 网络科技有限公司与王猛网络购物合同纠纷一案”中的说理也体现了这一立场 。唯有通过这种方式，网购合同发货生效的格式条款才能约束网购用户、才属于真正的“另有约定”。

《民法典分编草案（一审稿）》第283条第2款规定的“当事人另有约定或者另有交易习惯的除外”虽然相对于《电子商务法》第49条第2款而言更具解释空间，但仍容易产生分歧。故本文认为未来民法典对网购合同成立时间规则的设计应采取如下基本立场：第一，肯定消费者提交订单时网购合同成立这一基本原则;第二，肯定双方当事人可就合同成立时间另行约定;第三，原则上否定电商平台通过格式条款与消费者就网购合同成立时间达成协议的效力，但是有证据证明消费者明知格式条款的内容的除外，电商平台在消费者付款前通过“订单确认”等方式对网购合同成立时间通过明显方式进行提醒的除外。对此，笔者认为亚马逊的模式应该是我国电商平台未来理应借鉴的模式，即在消费者提交订单之前，电商平台必须对格式条款内容加以提示。未来《民法典（合同编）》就网购合同的成立时间可设计如下规则：“当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约条件的，对方选定商品或者服务并提交订单成功时合同成立，但是当事人另有约定的除外;当事人原则上不能通过格式条款对合同成立时间进行额外约定，除非出卖方有证据证明买受人对格式条款内容确实知情，出卖方在买受人提交订单前已经通过合理方式提示格式条款内容的可推定买受人知情。”

四、余论：违约救济的配套制度

网购合同成立时间是网购合同违约责任问题的逻辑起点，所以确定合同何时成立的法律规则就显得极为重要。近些年来，与网购合同成立时间规则紧密相关的投诉率一直高居不下。仅以北京为例，2017年北京市消费者协会开展调查共征集到电商以商品缺货、操作失误等为由单方面取消订单的“砍单”案例共计148件，其中有超过一半的“砍单”案例发生在平台内商家，其次是电商平台自营和厂家官网 。但是，与消费者协会投诉居高不下相比，针对商家砍单的司法判例并不多见。截止2018年9月29日，笔者在无讼网以“网购合同”、“成立”作为关键词进行检索，只显示出了71个案例，但是进行梳理后可发现实际相关的案例仅3个。同样，根据2018年3月15日中国消费者协会在京发布品质消费与消费者认知调查结果显示，当消费权益受到损害时，“找商家协商解决”、“提醒身边的亲朋不要上当”、通过“网络（社交圈）吐槽”或“向消费者协会投诉”成为受访者常见的维权选项，但也有少数受访者基于损失不大、嫌麻烦、异地维权难等原因而自认倒霉，由此可知司法救济并未成为消费者权利保护的有效措施。

本文认为，网购合同成立时间这一问题的分歧是消费者权益保护领域的重要法律问题，与其它消费者权益保护措施一样，我国目前相关违约救济配套制度的缺失导致当事人诉讼动力不足，关键在于现行维权制度使得一项重要的权利并未能得到司法权的有效保护，从而使得诉讼效益未能得到体 。如果未来法律制度不能通过构建集团诉讼等制度保障当事人可以通过最小的诉讼成本来实现权益维护的最大化，那么网购合同成立时间这一重要理论问题或许在未来司法实务中仍将难以得到体现，司法救济的缺失最终将使得相关主体合法权益持续受到侵犯，从这一层面来说，估计连《电子商务法》第49条这样“一刀切”的裁判标准也是很难起到解决纠纷、保障消费者合法权益这一实际效果的。

The Time When the Online Sales Contract was Established：

Empirical Analysis and Legislative Choice

Wei Liang

Abstract：  Judging the establishment of online sales contract is the logical starting point of the problem of default liability of online sales contract. The mainstream e-commerce platform generally through the standard clause or the user agreed contract to make the contract "established at the time of delivery" for online goods sales contract. However， the judicial decisions have different opinions in the validity of the standard clause. The Article 49 of the E-Commerce Law adopts a negative position on the generally practice of the e-commerce platform， and the Draft Contract Book of the Civil Code has reserved space for interpretation. Based on the special preference of private law autonomy and the special consideration of online sales contracts with potential users might far exceeding the quantity of inventory goods， the Civil Code should allow e-commerce platforms to stipulate contract establishment time through standard clauses， but it must be prompting as clear as the Amazon shopping platform that "contract is only established while shipment" when a consumer submits an order or do payment， and it can also force e-commerce platform operators to prompt the contract establishment rules in obvious positions such as the the price position of displayed goods. Only in this way can we balance and guarantee the legitimate rights and interests of both parties to the online sales contract under the premise of respecting the particularity of e-commerce. In addition， the online sales contract default liability system must abandon the traditional breach of contract liability system， and should rely on the class action and other means to solve the problem of the weak of single consumer， otherwise the significance of the establishment of online slaes contract issues will only stay at the theoretical level.

Keywords：  Online Sales Contract; Contract Establishment; Standard Clause; Article 49 of the E-commerce Law