陈凤清

（福建广播电视大学永安分校，福建 永安 366000）

最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”实践中，对该条涉及的举证责任分配存在重大争议，“一些民间借贷案件仅有转账单作为支付凭证，没有借据，使案件陷入真伪不明的状态，判决结果各异。”①笔者在代理此类案件时，发现法官较普遍将转账凭证等同于借条，认为仅有转账凭证即足以认定双方存在借贷关系，转而要求被告反驳承担举证责任，证据不足就认定原告借贷成立并支持其诉讼请求。笔者认为，根据我国举证证明责任分配规则、第十七条立法背景以及证据法学理论，前述裁判思路值得商榷。

一、民间借贷举证证明责任分配

我国《民事诉讼法》司法解释第九十一条关于对举证责任的规定，是我国一般性的举证证明责任分配规则，采用了德国学者罗森贝克的规范说理论。“罗森贝克提出的规范说把所有与权利相关的法律规范分为彼此对立的两大类:一类是能够产生权利的规范，称为权利发生规范，另一类是与产生权利规范相对立的对立规范。”“主张权利事实存在的人，应对权利发生的法律要件存在事实负举证责任；反对权利事实存在的人，应就权利障碍法律要件、权利限制法律要件或权利消灭法律要件存在的事实负举证责任。”②

民间借贷合同属于实践性合同，以实际交付为生效要件。根据规范说，原告应就借款发生的法律要件事实承担举证责任，即应对借款合同成立及款项交付承担举证证明责任；如仅有转账凭证，只能证明款项交付之法律要件事实，而不足以证明借贷合意之要件。依据前述司法解释规定的举证证明责任分配一般规则，仅有转账凭证，应认定原告未能就借款发生的全部法律要件事实完成其举证责任。

二、对《民间借贷规定》第十七条的解读

审判实务中，将《民间借贷规定》第十七条简单、机械的理解为举证责任倒置，忽视了借贷合意的审查，违背了该法条的立法本意，混淆了证据法上关于本证与反证、抗辩与否认之间的关系，因此导致错误适用举证证明责任分配。

1、该条司法解释并未设立此类案件举证证明责任“倒置”规则

“《民间借贷规定》第十七条没有充分理由对民间借贷事实之证明问题进行证明责任‘倒置’”。③转账凭证只能证明原告有汇款行为，不能证明汇款是借款性质。“借款合同应当包含金额、期限和利率等主要内容，仅有电汇凭证，不能证明当事人之间形成了借款关系。”“借款合同关系的基础事实不仅包括款项的实际支付，更应包括双方存在借款合意，因而仅凭金融机构的转账凭证，尚不足以证明双方之间存在借款合意。”该司法解释公布后，普遍认为转账凭证能够单独认定借贷法律关系，笔者认为这一观点是错误的。

《民间借贷规定》第十七条制定背景主要体现以下几点精神：一是借款关系须具备合意的构成要件，转账行为本身不足以证明借款合意。二是由于考虑到“一些借款合同的当事人确实缺乏法律意识”。三是在此情形下，仍“应当进一步结合被告的答辩情况，对双方是否存在借款合同关系进行分析认定”。可见，“不应仅凭款项支付凭证认定双方之间的借贷关系”，这一司法原有裁判规则并没有改变。民间借贷中，普通民众大多知道索要借据，即便少数“缺乏法律意识者”没有借据的，通过短信、微信或录音等，极易获得证据补强，没有设定倒置规则的合理性。再者，与我国现有举证责任倒置规则所适用情形相比，此类案件毫无理由给予举证责任倒置保护的必要，亦有违公平与诚信。显然第十七条规定理解为举证证明责任倒置，是不符合立法本意的。

2、该条规定被告“抗辩”实质为附理由的否认，被告不承担结果意义上的证明责任

民事诉讼中的否认，是指一方当事人认为对方当事人所主张的事实不真实或不存在时的陈述，它是一方当事人对对方当事人所主张事实的一种否定。包括单纯否认与附理由的否认。民事诉讼中的抗辩，是指当事人通过主张与相对方的主张不同的事实和法律关系，用以排斥相对方主张的法律效果，包括权利妨碍抗辩、权利消灭抗辩与权利限制抗辩。可见，否认与抗辩的区别在于，否认是对原告主张权利的原因事实不认可；“抗辩乃被告为排斥原告所主张的请求原因事实之法律效果而提出的要件事实。区分的意义在于，实行辩论主义运作方式较为妥当的民事诉讼领域，依主张责任及证明分配之原理，不负证明责任的当事人针对对方当事人所主张的事实为附理由的否认时，毋须对其所提事实负主张责任及证明责任。而不负证明责任的当事人针对对方当事人所主张的事实提出抗辩时，因其提出了与对方当事人所主张的请求原因事实两立之要件事实，故其对于抗辩事实应负主张责任及证明责任。简言之，抗辩者承担举证证明责任，否定者不承担举证证明责任。第十七条规定，被告只是原告主张的借款关系成立的要件事实的反证方，无须对自己提出的否认事实承担结果意义上的证明责任。第十七条规定中，被告辩称“系偿还双方之前借款或其他债务”，只是一种附理由的否认，而不是抗辩，因此被告所负也仅是行为意义上的举证责任，而非结果意义上的证明责任。“从立法目的和文义解释出发《民间借贷规定》起草者的初衷是希冀在如第十七条所示的案件类型中，被告对其事实主张仅承担举证义务，但因误用‘抗辩’的措辞，导致在目前实务界尚不普遍明晰结果意义上的证明责任与行为意义上的证明责任分野的情况下，审判实务有进一步混乱的危险。”

3、被告反证目的在于动摇法官内心确信，无需达到高度盖然性标准

《民间借贷规定》分别确立了我国本证和反证的证明标准：法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，反之，应当认定该事实不存在。由此可知，基于是否负担证明责任的分别，本证方与反证方在证明标准上的要求也有所不同：本证方须满足高度盖然性的要求，反证方只需让待证事实陷入真伪不明即可。本证证明活动的目的在于使法官对待证事实的存在与否形成内容确信，这种内心确信应当满足证明评价的最低要求即法定的证明标准。而反证的证明活动，其目的在于动摇法官对于本证所形成的内心确信，使其达不到证明评价的最低要求，其证明的程度要求相比本证要低，只需要使待证事实陷于真伪不明即可。”

依据《民间借贷规定》第十七条的规定，本来应当由作为本证方的原告就双方存在借贷合意的事实负证明责任，却变异为由作为反证方的被告就款项系基于其他法律关系而发生进行举证，从而在处理本证与反证的关系时出现了偏差。由于十七条规定错误，以及实践中司法人员简单、机械适用导致混乱。

4、“被告应当对其主张提供证据证明”，属于事案解明义务。

本条司法解释规定被告以“偿还双方之前借款或其他债务”进行反驳时，要求“被告应当对其主张提供证据证明”的义务，此处之“证明责任”实为事案解明义务。事案解明义务是针对双方当事人的，不论当事人是否负有证明责任，皆应将自己所知之事实或所持之证据予以公示，以协助案件事实之查明。特别是赋予被告事案解明义务，笔者认为是合理的，并非自相矛盾，或者说这种表面上的自相矛盾，恰恰体现了立法者的意图：一方面为被告设立法定事案解明义务，以避免案件真伪不明，利于法官形成内心确信；另方面，原告仍应承担对权利产生的法律要件事实的举证证明责任，并未违反我国举证证明责任分配之一般规则，只是用语不当，从而给人自相矛盾的感觉。这也是本条司法解释如此规定的缘由。

总之，本文基于第十七条在司法实践中存在的理解争议，笔者结合立法背景，证据法理论进行梳理，认为实践中将转账凭证等同于借条，实质上等同于举证责任倒置，这是有悖立法本意的。

[1]吴旭莉.民间借贷案件证明过程之分析[J].现代法学，2014,(5).

[2]董国庆，程建乐.当事人否认、抗辩对举证责任的影响[J].人民司法·案例，2008,(8).

[3]刘学在，李祖业.《论仅有转账凭证之借贷事实的证明责任分配》——对《民间借贷规定》第17条之检讨[J].烟台大学学报，2017,(2).