(中山大学港澳珠江三角洲研究中心/粤港澳发展研究院，广东广州 510275)

宪法在香港特别行政区的适用：理论回顾与实践反思*

曹旭东

(中山大学港澳珠江三角洲研究中心/粤港澳发展研究院，广东广州 510275)

我国宪法如何适用于特别行政区是宪法与基本法关系的核心问题。学界对于宪法整体上适用于特别行政区并无理论分歧，分歧在于宪法具体条款如何适用。近三十年的讨论总体上延续三条进路展开：“部分适用、部分不适用”、“通过基本法适用”和“双重适用”。三条进路具有时段性，因应政治形势交替“领先”。有关讨论的最大不足是缺少对实践问题的观察、识别和反思。全国人大设立临时立法会、国务院编制“十一五”规划涵盖香港，都是宪法在香港适用的实践，需要认真对待。解决宪法具体条款适用问题的关键是识别直接适用条款。直接适用条款需要通过“未替代性”和“关联性”测试。

宪法适用；马维騉案；临时立法会；直接适用；间接适用

*本文系2016年教育部人文社科重点研究基地重大项目“香港民主发展与政治生态变化研究”(项目编号：16JJDGAT005)的阶段性成果，同时受到深圳大学港澳基本法研究中心资助支持。

一、问题的核心：宪法具体条款如何适用

我国宪法如何适用于特别行政区是宪法与基本法关系的核心问题，也是一国两制内在结构性张力在法律上的首要体现。此问题在香港基本法起草过程中就是有争议的难题。令香港人担忧的是，具有更高法律效力的若干宪法条款如果在香港适用，将会让效力层级较低的香港基本法所设计的高度自治名存实亡。与此同时，宪法作为国家根本法又应当在每一寸领土上适用，不能出现主权真空。为了回应此难题，两位宪法学权威同时也是香港基本法起草委员会委员的肖蔚云先生和王叔文先生，在原则上形成了基本共识：宪法在整体上适用于香港，但部分条款不适用。*参见肖蔚云：《一国两制与香港基本法律制度》，北京大学出版社1990年版，第94页；王叔文：《香港特别行政区基本法导论》，中共中央党校出版社1990年版，第66-71页。

宪法的整体上适用是指宪法作为根本法和主权的法律表达，从整体上当然适用于香港，宪法是基本法的效力来源和立法依据，也是“一国两制”和香港特别行政区存在的基础，宪法——而非特别行政区基本法——是香港法制的终极基础。*参见陈弘毅：《香港特别行政区的法治轨迹》，中国民主法制出版社2010年版，第20页。宪法整体适用不仅有法律理论上的基础，更有实定法的依据。《中华人民共和国香港特别行政区基本法》(以下简称：香港基本法)序言第三段明确规定：“根据中华人民共和国宪法，全国人民代表大会特制定中华人民共和国香港特别行政区基本法……”“依据宪法，制定基本法”的陈述从事实上确认了宪法与基本法的关系，表明基本法依据宪法制定。更深一层看，“依据宪法，制定基本法”不仅是一个事实陈述，其背后也暗含着一种规范要求，即全国人民代表大会应当且只能依据宪法制定基本法，否则这个制定法律的行为便是非法行为。*叶海波：《“依据宪法，制定本法”的规范内涵》，《法学家》2013年第5期。同时，作为基本法制定依据的宪法应当是以整体的状态出现的，基本法的效力来源于宪法整体，而非某个条文。

如果说宪法的整体适用在理论上和实定法上均比较清晰，“宪法的部分条款不适用”则并不容易清楚界定。“部分不适用”显然是作为一项原则的表达而存在，既然是原则，必须依赖具体的规则才能落实，否则这个原则便是悬在空中的模糊概念。那么宪法中究竟哪些条款适用于特区，哪些条款不适用呢？肖蔚云先生认为：“宪法关于四项基本原则、社会主义制度、地方国家权力机关和行政机关、国家审判机关和检察机关的内容，不适用于香港特别行政区，而有关国家主权、国防、外交、最高国家权力机关和最高国家行政机关、国旗、国徽、首都等的规定，则应当适用。”*肖蔚云：《一国两制与香港基本法律制度》，北京大学出版社1990年版，第94页王叔文先生也对此提出了进一步判定的原则：(1)宪法在特别行政区的适用需要遵循“一国两制”的基本方针；(2)凡是宪法关于维护国家主权、统一和领土完整的规定，必须适用于特别行政区；(3)在“两种制度”方面，宪法关于社会主义制度和政策的条文，不适用于香港特别行政区。*参见王叔文：《香港特别行政区基本法导论》，中共中央党校出版社1990年版，第69页。两位先生对于宪法具体条款是否适用的判断标准简单来说就是“一国两制”，属于“一国”范畴的条款则应当适用，属于“两制”范畴的条款则不应当适用。这个规则看似简单明了，但是两位先生也承认，具体转化为立法技术时，仍然是十分困难的，“因为宪法的有些条文可以明显地看出是适用的或不适用的，但有的条文却是半条适用，或其中一句话不适用，要按照条文写明适用或不适用是很困难的”。*同前注④，肖蔚云书，第94页。

为了回避技术上的困难，全国人民代表大会并未直接出具决定说明宪法具体条款在香港如何适用。同时为了打消港人的疑虑，全国人大在香港基本法通过的同时，颁布决定宣告：香港特别行政区基本法“是符合宪法的。香港特别行政区成立后实行的制度、政策和法律，以香港特别行政区基本法为依据”。*《全国人民代表大会关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉的决定》，1990年4月4日第七届全国人民代表大会第三次会议通过。这似乎是一个侧面的暗示，基本法条款而非宪法的具体条款才是特区制度、政策和法律的依据，至少也反映出“整体适用，部分不适用”原则还存在缺陷。由于没有一锤定音的决定，宪法具体条款如何适用给人们留下了想象和讨论的空间。一时间，这个理论上的难题也成为学者期望克服的对象。

丁焕春教授并不同意两位宪法学权威提出的“整体适用、部分不适用”的观点，他认为：其一，部分适用、部分不适用将宪法的完整性割裂开来，不利于法制的统一性；其二，部分适用意味着香港这个资本主义行政区并非不能适用社会主义宪法，只是不能全部适用；香港特别行政区与内地其它行政区的差别只是宪法适用范围大小的不同，这不符合“一国两制”方针，因为“一国两制”指的是社会制度性质的不同，并不是适用法律范围的不同。*参见丁焕春：《论我国宪法对香港特别行政区的法律效力》，《法学评论》1991年第3期。因此，他提出，宪法当然对香港特区有效力，宪法的效力是通过香港基本法来实现的。*参见上注，丁焕春文。另一位宪法学权威许崇德先生也不同意“整体适用、部分不适用”的观点，他认为，如果把完整的宪法硬分为二，也是难以办到的。宪法具体条款如何适用这个问题，香港基本法第11条已经给出了答案。该条明确规定，香港特别行政区的制度和政策均以基本法为依据，之所以以基本法为依据则是根据我国《宪法》第31条的规定。基本法在宪法允许的情况下，对宪法做了许多变通的规定。因此，实施基本法也就是实施宪法，即实施变通了的宪法。宪法是透过基本法在香港实施的。*参见许崇德主编：《港澳基本法教程》，中国人民大学出版社1994年版，第263页；许崇德：《简析香港特别行政区实行的法律》，《中国法学》1997年第3期。

至此，理论界在宪法如何适用于特别行政区问题上形成了两个有影响的进路——“整体适用、部分不适用”以及“宪法通过基本法适用”，这两个进路的差别不在于宪法整体如何适用，而在于宪法具体条款如何适用。*就宪法具体条款适用而言，“整体适用、部分不适用”这条进路也可以表述为“部分适用、部分不适用”。

二、内地学者的进阶探讨与“三条进路”的形成

可以说上述讨论主要是由回归前香港人的担忧所引发。香港基本法第11条的承诺提升了港人对“一国两制”的信心，保证“高度自治”是那个时段的主旋律，再加上回归后“一国两制”和香港基本法总体运行平稳，港人的疑虑在某种程度上被打消，当然这不意味着宪法中哪些条款适用于特别行政区这个理论和技术上的难题失去了讨论价值。与此同时，随着“一国两制”构想的成功实践，香港基本法作为一部极具创造性的作品也备受学界的珍视，由此在某种程度上影响了部分学者对宪法具体条款在特区适用问题的看法，在“整体适用、部分不适用”和“宪法通过基本法适用”这两个进路中，他们选择后者。

与之前的讨论不同的是，回归后延续后一条进路的有关学者在基本法属性方面着力，提出“基本法是宪法特别法”的观点，以期进一步证明宪法通过基本法适用于特区的正当性。王振民教授是较早提出这个观点的学者，虽然他承认宪法条款部分适用于特区，但他更认为，我国宪法在特别行政区发挥作用的主要方法和形式是通过它的特别法——特别行政区基本法。特别行政区基本法是根据宪法制定的，它实际上是中国的宪法性特别法，是中国宪法内涵的扩大和延伸。*参见王振民：《“一国两制”实施中的若干宪法问题浅析》，《法学论坛》2000年第4期。李琦教授更是专篇论述了基本法作为宪法特别法的属性，他认为，从基本法的内容、功能、名称、修改权上分析，基本法不是宪法的下位法；基本法与宪法内容结构上有对应关系，但是具体内容上有差异，差异的根源在于基本法乃是针对特定事项与特定空间而制定，而这恰恰是其符合作为宪法特别法标准的体现。*参见李琦：《特别行政区基本法之性质：宪法的特别法》，《厦门大学学报(哲学社会科学版)》2002年第5期。此观点中的特定事项是指特别行政区的设立和制度设计，在此事项上，作为一般法的宪法并不适合，尤其体现在基本权利的主体和政治体制设计两个方面，只能针对性的另作安排，这便是基本法的任务；特定空间是指，基本法效力只及于两个特别行政区。*参见上注，李琦文。基本法如果获得宪法特别法的地位，将会有优先效力，宪法通过其特别法——基本法适用于特别行政区便是理所当然的事情。

李琦教授的观点非常有冲击力，也有从“一国两制”实践出发提出特殊理论的信心，当然他意识到作为前沿理论也必然受到质疑。其一，基本法的效力范围。基本法是全国性法律，通说认为，其效力并不仅限于特别行政区，应在全国范围内有效。李琦认为这是逻辑上的误解，他指出，“全国性法律”既可以是一般法也可以是特别法，因此由“全国性法律”是推不出“必然发生普遍法律效力”的。对于有学者依据香港基本法第22条证明其普遍效力，李琦认为，这同样是误解。香港基本法第22条是限制中央部门或其它内地公权力机关干预特别行政区，是针对特别行政区制度这个特定事项的专门规范，恰恰证明基本法的特殊效力，而非普遍效力。其二，更高级的质疑来自于特别法与一般法的效力位阶关系。通说认为，特别法与一般法在同样的法律位阶之上，而基本法与宪法不在同样的法律位阶之上，因此基本法无法成为其上位法——宪法的特别法。李琦认为，宪法存在的样态具有多样性，理论的提出应当与宪政实践的历史文化背景或其当下状态相关联，基本法正是因“当下状态”而产生，从宪政实践出发，可以将宪法存在特别法作为宪法多样性的表现之一。*本部分关于质疑和李琦的回应均参见前注，李琦文。

李琦先生期望通过证成基本法的特别法属性，进而完全化解宪法在特区适用的理论困境，但他的努力并未得获得学界的支持和共识。有学者在后来的论述中继续沿用“基本法作为宪法特别法”的论述，*参见李浩然：《一国两制：宪法在特别行政区的适用》，《中国社会科学报》2010年5月27日，第015版。但并未提出新的理据进一步论证。更多的学者则是持批评的态度，例如，殷啸虎教授指出，基本法中已明确确认宪法与基本法是上位法与下位法的关系，法理上如果再将其定性为特别法与一般法的关系说不通。*参见殷啸虎：《论宪法在特别行政区的适用》，《法学》2010年第1期。当然，殷教授总体上延续着“宪法通过基本法适用”的进路，在他看来，并不需要将基本法定性为宪法特别法，依然可以化解宪法在特区适用的理论难题；他强调，基本法主要是解决国家权力如何在特别行政区行使的问题，而这些问题正是宪法在特别行政区适用的基本要求与核心内容，从这个意义上说，适用基本法就是适用宪法。*参见上注，殷啸虎文。基本法作为宪法特别法的探讨将宪法适用问题的讨论带入了小高潮，但在其后的批评和质疑中出现了退潮的迹象。

从香港回归后到大约2012年，“宪法具体条款如何适用”的讨论中，“宪法通过基本法适用”的进路占据上风，不论是强调“基本法作为宪法特别法”，还是认为“适用基本法就是适用宪法”，其本质上都认同基本法适用与宪法在特区适用的“同效性”。即只需要同意宪法在特区有整体效力，不必再考虑宪法具体条款的适用问题，基本法的适用已经实现了与宪法适用的同样效果。

然而，从2013年以后到近几年，随着香港情况的变化，学者对于宪法具体条款适用问题又展示出了不同的理论倾向。有学者重新回到了“整体适用，部分不适用”的进路。例如，刘志刚教授认为，宪法中关涉社会主义制度的内容不适用于香港特别行政区，凝聚和承载着“一国”精神的内容在香港特别行政区具有适用性；厘定宪法适用于香港特别行政区的内容时应秉持“一国”的原则。*参见刘志刚：《香港特别行政区的宪制基础》，《北方法学》2014年第6期。郝铁川教授指出，作为主权表述的中国宪法总体上适用于香港，具体来看，138个宪法条文中，至少有74条适用于香港，这些条款涉及了国家国体、政体、国家结构、国家机构、公民的基本权利和义务等。*参见郝铁川：《中国宪法在香港特区的实施问题刍议》，《江汉大学学报(社会科学版)》2016年第5期。两位学者在回归“整体适用，部分不适用”进路的同时，有直接的现实关怀，刘志刚对“占中公投”进行了评价，认为该行为不仅违反基本法，也违反宪法；*参见前注，刘志刚文。郝铁川论文的目的更是直接回应“香港社会一些人长期以来的一种误解：除了我国现行宪法第三十一条之外，宪法的其他条文皆不在香港实施”。*参见前注，郝铁川文。

值得注意的是，在“整体适用，部分不适用”进路被重申的同时，有学者提出了新的宪法适用观，笔者将其称为“双重适用”模式，可以被认为是宪法具体条款在特别行政区适用的第三条进路。梁美芬教授提出了初步想法，她认为，中国宪法中与“一国两制”原则相冲突的条款不直接适用于香港，但是香港依然需要承认其有效性。*参见梁美芬：《中国宪法在香港适用问题》，《文汇报》2005年2月2日，第A18版。韩大元教授进一步指出：“《宪法》规定的许多其他制度尽管并不直接在香港实行，但香港的各种组织和居民必须尊重这些制度的存在。”*韩大元：《宪法学基础理论》，中国政法大学出版社2008年版，第114页。邹平学教授明确提出了宪法适用的两种不同方式：第一种是显性的“运用和实施宪法落实处理各种事情”的宪法执行模式；第二种是隐性的“认可、尊重和不得破坏”的宪法遵守模式。他认为，我国《宪法》中关于社会主义制度、政策等规范虽然不具体在特别行政区落实，但不是说有关规范不能适用，这些规范在特区的适用是通过一种非常态的被动的状态表现出来的，即特区(各种组织尤其是中国籍居民)需要尊重且不能破坏内地实行的社会主义制度和政策。*参见邹平学：《1982年〈宪法〉第31条辨析——兼论现行〈宪法〉在特别行政区的适用》，《当代港澳研究》2013年第1期。韩大元教授在新近发表的论文中重述了之前的观点，同时指出“港独”是对宪法的不尊重，是违宪行为。*参见韩大元：《论〈宪法〉在〈香港特别行政区基本法〉制定过程中的作用》，《现代法学》2017年第5期。

与第一条进路“整体适用，部分不适用”不同的是，“双重适用”进路是基于主权的不可分割性，强调宪法适用的整体性和不可分割性，认为不能将宪法具体条款的适用强行割裂，部分适用部分不适用。与第二条进路不同的是，“双重适用”进路认为所有宪法条款均应适用，只是适用模式呈现双重性，而第二条进路为了避免割裂宪法具体条款，转向通过基本法适用宪法，对于宪法具体条款的适用持保留态度，这是“双重适用”模式不能同意的。

回顾宪法如何在特别行政区适用的讨论，可以清楚的发现，核心焦点不是宪法整体上是否有效力，而是具体条款如何适用。围绕具体条款适用问题，学界提出了各式各样的观点，但总体上都是延续三条进路展开，即“部分适用、部分不适用”、“通过基本法适用”和“双重适用”。因应政治形势的变化，不同进路在不同时段受到不同程度的重视。回归之前，“部分适用、部分不适用”是主要意见；回归后“一国两制”平稳运行，“通过基本法适用”则占据上风，并且出现了将基本法提升到宪法特别法地位的“理论自信”；近年来随着香港政治生态的恶化，通过宪法具体条款适用，加强国家整合、防止出现地方离心成为学界的追求，在此背景下又出现了重新回归“部分适用”进路的趋势，以及建构新的“双重适用”进路。

三、实践回应的不足与马维騉案再思考

学界在讨论“宪法如何适用于特区”问题的时候，均承认这不仅是个理论上的难题，更是实践中有重大价值的问题。不可否认，学界在该问题上做出诸多重要尝试，在思辨和规范层面的成果值得肯定。但遗憾的是，有关讨论基本在抽象的理论层面进行，缺少对实践问题的观察、识别和回应，既不能给实践提供支持或反对的理论阐释，也无法从实践中获得进一步深化理论的动力，致使目前“宪法在特区的适用”，尤其是“宪法具体条款在特区适用”的探讨，呈现理论与实践严重脱节的状态。

或许有人质疑，宪法具体条款是否已经在特别行政区有了适用上的实践。有学者会给出肯定的答案，其理由是香港法院已经数次适用宪法判决了案件，或者作为案件的裁判依据，如丁磊淼案、华天轮案；或者作为特定问题的判断依据，如马维騉案；或者说明事实、作为法律条文解释的辅助材料，如国旗案。*参见王振民、孙成：《香港法院适用我国宪法问题研究》，《政治与法律》2014年第4期。当然要承认，香港法院适用中国宪法具体条款裁判案件是宪法具体条款在特区适用的实践形态，但香港法院适用宪法具体条款裁判案件并不是也不应当是宪法条款适用于特区的主要实践形态。首先，宪法适用是特定公权力机构按照宪法规范的要求贯彻执行宪法的行为。这里的特定公权力机关专指有宪法地位的机关，而香港法院并非由中国宪法直接设置或组织，因而并无宪法地位。宪法主要任务是组织中央层面的国家机关，并设定其职权，因此中央层面的国家机关是宪制责任的主要承担者。其次，香港法院在具体案件中引用我国宪法具体条款作为案件或者案件中问题的裁断依据具有相当的局限性。这些案件并非中央宪制机关对香港特别行政区适用宪法而发生的法律争议，香港法院对此类案件并无管辖权，这些案件只是“特区内”的案件，香港法院在处理此类案件时，之所以要引用宪法，是需要处理某些前提性的问题，而非核心的法律争议，因此香港法院适用宪法是“关联性适用”，而非主体性适用。这种适用总体上是“浅层次的，辅助性的，作为一种表面论据的适用”。*夏引业：《宪法在香港特别行政区的适用》，《甘肃政法学院学报》2015年第5期。因此，香港法院适用宪法具体条款处于边缘位置。

既然香港法院适用宪法并非主要实践形态，那么在主要实践形态范围内——即中央机关对香港特区适用宪法具体条款，是否已经有了实践呢？要回答这个问题，或许需要再次回到马维騉案。*See HKSAR v. MA WAI KWAN DAVID AND OTHERS [1997] HKCA 652; [1997] HKLRD 761; [1997] 2 HKC 315; CAQL 1/1997 (29 July 1997).该案涉及的是临时立法会的合法性问题，学界对马维騉案的关注基本上集中在香港法院是否有权审查全国人大(通过香港特别行政区筹备委员会)设立临时立法会的行为，*《中华人民共和国香港特别行政区临时立法会的产生办法》，1996年10月5日全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会第五次会议通过。结论当然是明确的：不能。但是即使香港法院不能审查全国人大设立临时立法会的行为，这个行为本身的合法性问题依然还在，正如香港大学资深宪法学者佳日思(Yash Ghai)所问，临时立法会在基本法中并没有被规定，那么全国人大是否有权成立不符合基本法规定的立法机关？*See Yash Ghai: Hong Kong’s New Constitutional Order. Hong Kong University Press, 1999. 本文参考该文中译本《香港新宪制秩序》，国务院发展研究中心港澳研究所刊印(内部资料)，第155页。

对此，内地学界似乎并没有认真思考其中的法律问题，而是将其归入中央的政治决断推卸了反思责任。无可置疑的是，临时立法会的设置有特殊的历史背景以及维护国家利益的政治正当性，但正当性不等于合法性，全国人大并非主权者，而是主权者之下的最高权力机关，也需要遵守规则，假设设立临时立法会的行为并无法律依据，那么我们只能承认这是正当但不合法的行为。

那么全国人大设立临时立法会的行为是否有法律依据呢？回顾临时立法会设立的过程可以看到，中央思考过临时立法会设立的法理依据，但仅针对的是香港特别行政区筹备委员会是否有权设立临时立法会。时任香港特别行政区筹备委员会主任委员的钱其琛指出：“筹备委员会‘负责筹备成立香港特别行政区的有关事宜’，设立临时立法会属于这个范畴。作为全国人民代表大会设立的一个权力机构，筹备委员会就筹建香港特别行政区的有关事项作出决定，设立临时立法会的有关权力已经包含在授权之内。”*钱其琛：《全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会工作报告》，1997年3月10日。筹备委员会的权力来自于全国人大的授权，筹备委员会设立临时立法会的行为等同于全国人大的行为，因此问题的根本不是筹备委员会是否有权设立临时立法会，而是全国人大是否有权设立临时立法会，而且更关键的是，此设立行为是在已经颁布了香港基本法且基本法中对临时立法会无规定的情况下作出的。

官方文件中并未明确阐明全国人大设立临时立法会的法律依据，或许是认为这是全国人大不言自明的权力，无需赘言；又或许是认为设立临时立法会的政治正当性已经大到了不用精确考虑法律依据的程度。回到法律问题本身，这里无非有两个可能，其一，设立临时立法会没有法律依据，其二，设立临时立法会有法律依据。笔者善意推断，中央会遵循“权有所依”的基本原则。进一步看，设立临时立法会的行为并无基本法依据，如果我们不愿意承认全国人大的行为是没有法律依据的，恐怕要转向宪法寻找法律依据。我国《宪法》第31条和第62条规定了全国人大在设计特别行政区制度方面的职权，因此也应该是全国人大通过香港特别行政区筹备委员会设立临时立法会行为的终极法律依据。可以推断，全国人大设立临时立法会的行为有法律依据，其法律依据来自于宪法而非香港基本法。回到前面的问题：宪法具体条款是否已经在特别行政区有了适用上的实践？回答应该是肯定的。尽管这不是一个明示的执行宪法的行为，却也是事实上在适用宪法。学界对此行为缺少宪法学上的回应是不应该的。

至于此次适用宪法的实践是否恰当、合理则是另一个值得探讨的问题，具有重要的理论价值，也会给进一步建构宪法在特区适用的理论提供资源。有了宪法上的依据，也未必一定会恰当地执行宪法，全国人大适用宪法条款也需要合理考虑相关因素，否则其行为未必具有合法性。笔者认为，设立临时立法会处于合理行使权力的范围之内。其理由如下。首先，我国《宪法》第31条规定，国家在必要时得设立特别行政区，在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定；*这里的“法律”具体含义是什么并不明确。笔者认为，应当包括全国人大、获得授权时的全国人大常委会、特别行政区筹备委员会颁布的决定，即效力上等同于狭义法律的规范性文件。否则，若干法律文件，如《全国人民代表大会关于香港特别行政区第一届政府和立法会产生办法的决定》将不具有合宪性。此外，不能以我国《立法法》的规定加以评价，我国《立法法》是2000年生效的，设立临时立法会的行为在我国《立法法》实施之前。宪法第62条第13项规定，全国人民代表大会有权决定特别行政区的设立及其制度。我国《宪法》第31条和第62条赋予了全国人大“特别行政区制度设计权”。其次，宪法没有规定，特别行政区制度设计权只能对香港行使一次。通常认为，全国人大制定香港基本法的行为是适用我国《宪法》第31条和第62条的表现。不容置疑的是，全国人大以香港基本法作为设计香港特别行政区制度的主要载体，但并非是唯一载体。香港基本法制定完成意味着香港特别行政区制度的主体工程建设完成，但并非整个制度建设已经不能再有任何小幅度调整的空间。香港特别行政区筹备委员会在全国人大的授权之下设立临时立法会的行为正是全国人大再次行使特别行政区制度设计权的行为。再次，临时立法会与基本法同时开始运行，必然产生临时立法会是否与基本法规定相一致的问题。对此的解释是，基本法与临时立法会都是全国人大根据宪法行使特别行政区制度设计权的行为，只不过制定基本法是主体性行为，设立临时立法会是特别行为。最后，香港基本法第11条强调，特别行政区制度应以基本法为依据。临时立法会的设立可以说是修改基本法的行为，更为妥当的方法是直接修改基本法，但在基本法颁布还未生效之时，是否可以按照未生效的基本法规定的程序修改基本法却是一个逻辑上的死结。因此，通过全国人大的另一个决定调整基本法的部分制度安排也有其合理性。官方文件中并未明确阐明设立临时立法会的宪法依据，或许是基于稳定香港民心的考虑，毕竟再次行使特别行政区制度设计权对民心不定的香港而言是有巨大冲击力的。

四、“十一五”香港规划的再认识

回归后中央与香港的互动并不少，主要是因循香港基本法的有关规定、比如人大常委会释法、作出政改决定，国务院总理任命行政长官等，中央依据宪法条款的规定对香港做出有约束力的行为在实践中并不多见，也容易被忽视。笔者认为，在诸多“央港”互动事件中，“国民经济和社会发展规划”将香港纳入其中的做法是需要从宪法角度考察的问题。按照香港基本法的规定，香港特别行政区政府被授予广泛的行政权，香港基本法第五章专门规定了经济制度，涉及财政、金融、贸易、工商业、土地、航运、民用航空等方面的问题，通常认为，管理经济是特区政府职责范围内的事情，与中央无关。然而在“十一五”规划纲要中，首次提及香港特别行政区，主要内容包括：加强和推动内地同港澳在基础设施建设、产业发展、资源利用、环境保护等方面的合作；支持香港发展金融、航运、旅游、信息等服务业，保持香港国际金融、贸易、航运等中心的地位。*参见《中华人民共和国国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》，2006年3月14日第十届全国人民代表大会第四次会议批准。虽然篇幅不长，但也引起了香港社会的关注。有观点认为，这是香港发展难得的机遇，香港应当抓住机会，搭上国家发展的顺风车。*参见《港媒关注十一五首纳香港 吁港人抓住发展机遇》，http://news.enorth.com.cn/system/2006/03/06/001249086.shtml，2017年10月6日访问。但也有观点认为，香港是“被规划”，*参见罗绮萍：《十一五规划提及香港是一个突破》，http://finance.sina.com.cn/g/20060316/15012423345.shtml，2017年10月6日访问。言外之意，这是香港自治范围内的事情，不应由中央操心。

这里首先涉及的问题是，国民经济和社会发展规划是否有法律上的约束力，如果没有约束力，讨论该问题的价值不大；如果有约束力，则是一个值得讨论的问题。对此问题目前学界无统一认识。有观点认为，规划不是法律文件，没有约束力。按照此观点，中央将香港纳入规划，只是倡议，并无实际作用。显然这与中央所要达到的实际效果不符。也有观点认为：“‘规划’作为具有权威性和严肃性的法律文件，其约束力不能被否认。”笔者赞同此观点，规划应被认为是宏观调控的一部分，如果没有法律约束力将是难以想象的。*参见郝铁川：《我国国民经济和社会发展规划具有法律约束力吗？》，《学习与探索》2007年第2期。就规划涉及的香港内容而言，也是宏观和抽象的，但即使如此，我们也不能否认规划的法律属性，规划约束着相关主体，比如中央政府、香港政府、广东政府，同时对其行动方向提出了要求。*还需要强调一点，规划中主要的义务主体是中央，表述方式是“支持……”，但对于香港方面也有要求，主要表现为加强内地与港澳的合作。这种表述并非对中央或内地单方面提出要求，也是对香港的要求。在规划执行过程中，目前并无针对香港的执行检查及监督机制，香港方面是否执行规划主要取决于其自我约束和中央的软约束，但也不能据此否定规划的约束力。借用凯尔森的理论，规划在香港处于有效力但无实效的状态，*参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，商务印书馆2016年版，第190页。不能因为实效的欠缺而否定其法律效力。

从价值导向上看，中央在规划中是希望给香港经济发展提供更多支持和动力，对香港是厚爱有加的，在内地舆论中这是无可非议的好事，但在香港却有部分人不领情，质疑中央行为的合法性。这背后的冲突本质上是政治思维和法治思维的冲突，当然这种法治思维背后也暗含着部分港人对中央权力的误解和敏感。在这里又出现了政治上正当但法律上存疑的问题。抛开政治正当性，部分不领情的港人首先要追问的是，国家规划将香港纳入是否具有法律依据呢？尽管我们可以批评那部分港人没有“政治觉悟”，但这个法律上的问题依然需要面对。显然在香港基本法中找不到中央为香港制定规划的依据，因为这个依据在宪法中。我国《宪法》第89条第5项规定，国务院负责编制和执行国民经济和社会发展计划和国家预算；第62条第9项规定，全国人大有权审查和批准国民经济和社会发展计划和计划执行情况的报告。因此，中央为香港制定规划只能是依据宪法条款对香港行使权力的行为。且不论权力行使是否恰当，这又是一次宪法具体条款在特别行政区适用的实践。

与设立临时立法会的行为类似，中央将香港纳入规划时也没有提及其权力依据。就一般情况而言，国务院编制规划、全国人大批准规划是行使宪法赋予的职权，无需单独说明，但是这个宪法权力条款是否适用于香港却是值得讨论的问题。从前文提到的“部分适用”和“双重适用”的进路出发，全国人大和国务院的职权条款都应当适用于香港特别行政区，也就是说，中央的“规划制定权”覆盖范围包含香港。但与此同时经济管理权也被笼统地授予了香港特区政府，属于高度自治权的范围。那么，中央为香港制定规划是否合适呢？首先，需要承认是香港的规划制定权处于模糊地带。基本法赋予了香港特区政府广泛的行政管理权，其中包括经济管理权，但是在香港基本法第五章——“经济”专章中并未出现内地所熟悉的规划权。这很大程度上与香港的经济管理哲学有关，香港秉承小政府的传统，对于计划经济体制留传下来的规划并不熟悉，而香港基本法经济制度部分主要是延续传统，这或许是规划权没有在基本法中出现的主因。那么这个香港基本法中并未出现的规划权，应该归入香港总体的经济管理权范围内，还是应该基于未授权即保留的理由归入中央权力范围内，*香港基本法第20条规定，香港特别行政区可享有全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会及中央人民政府授予的权力。确实不清晰。其次，在权力归属不清晰的情况下，程序至关重要。在“十一五”规划编制过程中，中央政府主动向香港政府咨询意见，香港政府并未反对并且提出了若干意见。*参见前注，罗绮萍文。在“十二五”规划中，香港政府则更为积极主动，规划中港澳问题也独立成章。据此可以发现，是享有经济管理权的香港政府同意或主动要求将规划的效力引入香港。香港并非“被规划”，中央对香港行使基于宪法的规划权由香港的同意获得合法性。

五、两次适用宪法的比较与进一步的理论建构

中央两次在香港适用宪法均是事实上的实践，均未明确声明是依据宪法具体条款做出的行为。究其原因关键在于，中央适用宪法的行为与基本法规定存在或明显或模糊的冲突。设立临时立法会的行为虽然可以从宪法中找到依据，不直接受制于当时尚未生效的香港基本法，但香港基本法是中央在特别行政区落实宪法和“一国两制”最重要的方式和承诺，而且设立临时立法会的行为也是延时生效，生效的时间与香港基本法相同，因此会直接产生修改基本法的效果。制定香港规划的行为并不会带来明显和基本法冲突的效果，但是在经济管理权笼统授予特区的前提下，中央是否可以直接为香港特区制定规划在法律上也是模糊的。法律依据上的冲突性导致中央在适用宪法时是相当谨慎的，在临时立法会问题上，中央着重强调行为的政治正当性，尽可能回避适用宪法的质疑；在香港规划问题上，中央政府与特区政府形成了程序上的良性互动，以消解合法性难题。这容易让人产生疑问，为何中央适用宪法还要如此谨慎呢？笔者认为，这可以从两方面理解：其一，中央谨慎的态度体现了对基本法的尊重，可以推断，在中央的心目中，适用基本法仍然是最主要的“一国两制”治理方式；其二，中央对适用宪法仍然心存疑虑，有疑虑说明宪法具体条款在特区适用的理论仍然有需要深化的空间，尤其是如何处理与基本法适用的关系需要进一步思考。此问题未来可能带来更重要的实践影响，尤其表现在“市场统一和国家主权利益”方面。*参见程洁：《香港新宪制秩序的法理基础：分权还是授权》，《中国法学》2017年第4期。在此，笔者尝试在前人的基础上提出深化理论建构的若干原则。

第一，适用香港基本法是在香港特别行政区适用宪法的主体方式。这既是全国人大的承诺，也是中央适用宪法实践的一贯逻辑。1990年4月4日第七届全国人民代表大会第三次会议通过的《全国人民代表大会关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉的决定》明确指出，香港特别行政区基本法是依据《中华人民共和国宪法》按照香港的具体情况制定的，是符合宪法的。香港特别行政区设立后的制度、政策和法律，以香港特别行政区基本法为依据。香港基本法第11条规定：“香港特别行政区的制度和政策，包括社会、经济制度，有关保障居民的基本权利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有关政策，均以本法的规定为依据。”虽然将香港基本法作为宪法特别法在理论上没有取得共识，但是谁都不能否认香港基本法是宪法在香港的变通呈现，香港基本法在香港是宪法的“特使”，适用香港基本法就是适用宪法。中央在适用宪法的两次实践中也表现出相当尊重基本法特殊地位的态度。

第二，识别直接适用条款是解决宪法具体条款在特别行政区适用问题的关键。直接适用条款是宪法条款中可以直接对特别行政区发生约束力的条款。笔者同意“双重适用”进路的基本理念，即每一个宪法条款都应当获得尊重。即使如此也不能否认，适用宪法具体条款的关键是判断哪些条款可以直接适用于特别行政区，否则讨论宪法在特区适用问题的价值会大打折扣。直接适用条款等同于“部分适用”进路的可适用条款和“双重适用”进路的显性适用条款。

第三，宪法中的直接适用条款需要通过“未替代性”和“关联性”测试。所谓的“未替代性”测试是指宪法条款的内容没有被基本法具体条款的内容否定或替代。这里要比较的是条款的内容事项。我们可以先假定所有的宪法条款都是不能直接适用于特别行政区的，要直接适用于特别行政区，首先要通过“未替代性”测试。例如，宪法中有关于社会主义制度和政策的条款，而香港基本法第5条明确否决香港实行社会主义制度和政策，宪法中有关社会主义的制度和政策条款将被《基本法》第5条替代，不能直接适用。我国《宪法》第25条和第49条第2款规定了计划生育制度和公民服从计划生育的义务，香港基本法第37条规定香港居民有自愿生育的权利，我国《宪法》第25条和第49条的内容被香港基本法第37条替代，而不能直接适用。我国《宪法》第52条和第54条规定中国公民有维护国家统一、安全、荣誉和利益的义务；香港基本法第23条规定了香港特别行政区自行制定国家安全立法的义务；第42条规定香港居民和在香港的其他人有遵守香港特别行政区实行的法律的义务，《宪法》第52条和第54条的内容被香港基本法第23条和第42条联合替代，不能通过“未替代性”测试。我国《宪法》第62条规定了全国人大的职权，第93条规定中央军事委员会领导全国武装力量，香港基本法中均无替代性条款；我国《宪法》中有关于地方各级人大和地方各级政府的条款，香港基本法中也无替代性条款。通过“未替代性”测试。除了“未替代性”测试，还需要通过“关联性”测试。所谓的“关联性”测试是测试有关宪法条款是否与“一国两制”的运行有直接关联性，如果没有直接关联性亦不能直接适用。以上面通过“未替代性”测试的三个条款为例，地方各级人大和地方各级政府条款与“一国两制”的运行并无直接关联性，不能直接适用于香港。全国人大的职权和中央军事委员会的职权则与“一国两制”有直接的相关性，全国人大是高度自治权的授权机关，中央军事委员会职权与香港特别行政区的防务直接相关，*《基本法》第14条规定，中央人民政府负责管理香港特别行政区的防务。实际上，军队的驻扎和调派由中央军委负责。参见《中国人民解放军驻香港部队进驻香港特别行政区的命令》(1997年6月30日)。此二条款可以直接适用。

第四，直接适用条款从适用方式上分为联合适用和单独适用。所谓联合适用是指宪法条款与香港基本法条款有内容上的相关性，通常需要结合在一起适用。例如我国《宪法》规定全国人大常委会有权解释法律，香港基本法第158规定基本法解释制度与此条款有相关性，需要联合适用。单独适用是指不需要依赖基本法条款的匹配直接对香港特别行政区发生约束力的宪法条款。例如，国务院有国民经济和社会发展规划的编制权，该权力并无基本法相关条款与之关联，可以单独适用。但即使是单独直接适用的条款，也需要考察条款适用是否符合“一国两制”原则以及基本法的基本精神。例如，全国人大的特区制度设计权即使可以单独行使，也必须慎重考虑已经确立的基本制度和精神。

第五，宪法条款中除去直接适用条款，其余可以称之为间接适用条款。间接适用条款或者与“一国两制”及特别行政区没有直接的关联性，或者已经被基本法条款否定或替代。之所以称之为间接适用条款而不是“双重适用”模式中的消极适用条款，原因在于如果是定性为消极适用条款，实际上也可以产生直接义务，只不过这个义务是消极的尊重，而非积极的作为，此时消极适用条款也就等同于直接适用条款，而从逻辑上看，这些消极适用条款又是不能直接适用的，因此将不能直接适用的条款定性为消极适用条款会产生逻辑上的悖论，为避免此悖论，笔者称之为间接适用条款。间接适用条款同样要求“认可、尊重、不破坏”非直接适用的宪法条款，但这种消极义务不直接产生约束力，而是首先总体依赖香港基本法第23条和第42条所确立的维护国家安全的义务机制，当香港基本法维护国家安全义务机制失效时，再出场发生效力；当香港基本法维护国家安全义务机制恢复时，则退场。

ApplicationoftheConstitutioninHongKongSpecialAdministrativeRegion:TheoreticalReviewandPracticalReflection

Cao Xudong

The application of our constitution in Special Administrative Region is the core issue of the relationship between the Constitution and the Basic Law. There is no theoretical dispute about the application of the constitution as a whole in SAR, but there are many disputes on how specific provisions of the constitution will be applied. In the past thirty years, the discussion has been carried out in three routes. The first one is that part of the Constitution is supposed to apply to Hong Kong. The second one is that the Constitution should be applied to Hong Kong through the implementation of the Basic Law. And the third one is that both the Constitution and the Basic Law should apply to Hong Kong at the same time. These three views have their own leading time in accordance with the political situation. However, the greatest weakness of the discussion is the lack of observation, recognition and reflection on practical issues. The National People's Congress set up a temporary Legislative Council, and the state council drew up the ‘11thFive-Year’ plan to cover Hong Kong, both of which are the practice of the Constitution application in Hong Kong which needs to be taken seriously. The key to resolve the issue of the application of specific provisions of the Constitution is to identify the provisions which can be applied to Hong Kong directly, and such provisions need to pass the ‘non-alternative’ and ‘relevance’ tests.

the Application of Constitution； HKSAR v. Ma Wai-Kwan, David and Others； Temporary Legislative Council； Direct Application； Indirect Application

DF2

A

1005-9512-(2018)01-0079-11

曹旭东，中山大学港澳珠江三角洲研究中心/粤港澳发展研究院副教授、博士研究生导师，法学博士。

姚 魏)