杨锴铮 郭利宏

(中共张家口市委党校，河北 张家口 075000)

一、“三权分置”的政策逻辑

上世纪80年代初，我国农村实行了家庭联产承包责任制，实现了农村土地的所有权和承包经营权的初次分离，这为农村经济的发展提供了充足动力，对促进我国国民经济发展产生了积极影响。但不可否认，随着我国经济的快速发展，农地产权结构所释放的效能逐步萎缩，人地分离现象的普遍发生、土地碎片化趋势严重、土地流转不畅，迫切需要对产权制度进行另一次的重构和激活。所以，经济学界首先在农村土地集体所有权和承包经营权“两权分离”的基础上提出了土地所有权、承包权、经营权“三权分置”制度构想，并得到国家政策的积极相应，在此制度框架下，承包权承担着农民基本生活保障功能，而经营权承载着盘活土地资本功能，这样的制度设计实现了稳定和灵活性的高度统一，不仅维护了公平更兼顾了效率，为解决一系列现实问题提供有效手段，所以从“两权分置”到“三权分置”符合我国农地产权制度演变逻辑的必然结果。

二、“三权分置”在法律视角中的逻辑抵牾

由于“三权分置”理论最初由经济学界提出并推动，所以该理论在经济逻辑视角下是自洽的，但这并不意味其能够顺利转化成法律逻辑。

(一)三种权利分置的法律逻辑混乱不清

1.集体土地所有权无法同时派生出土地承包经营权和经营权

依据“权能分离”理论，任何他物权的生成必须具有母权基础。无母权，则无他物权。他物权的产生是所有权权能分离的结果，不仅不会导致所有权消灭，反而有利于所有权的更好实现。[1]农村集体土地所有权具有母体权利的地位，并且包含了占有、使用、收益、处分等具体权能，承包经营权派生于集体土地所有权，除处分权能外，它享有占有、使用、收益等权能，这些权能都来自于同一母体权利——土地所有权，但是所有权人并不因为在所有权上设立了承包经营权而丧失了所有权，而承包经营权人也不会因为缺失处分权能而影响到其他权能的正常行使。但是，在同宗土地上只能设立一项具有占有、使用权能的用益物权，如果集体土地所有权同时派生了土地承包经营权和经营权，则经营权人在行使经营权时必然会涉及到对该土地的占有、使用，这与承包经营权的权能产生根本性的矛盾，必然会使其中一个权利无法实现。

2.从土地承包经营权中无法派生土地经营权

关于“土地经营权”的性质，有些学者认为在“三权分置”视域下承包土地的经营权具有用益物权属性。[2]但是所有权尚不能同时派生出两个内容相互冲突的用益物权，则土地承包经营权和土地经营权都来自于同一母权。二者法律位阶相同，权利性质相同，显然不具有派生关系。退而言之，假设土地承包经营权派生出土地经营权的逻辑成立，依据“三权分置”的制度设计，土地经营权的功能重点在于赋予其抵押担保权能，但如此一来，土地经营权则具备了其“母体”权利——土地承包经营权所不具备的权能，这种权能来源于母权却又高于母权的逻辑无法成立。

(二)承包权的性质颠覆了“三权分置”的逻辑

《土地承包法》第五条规定：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。”可见《土地承包法》本身就包含了“承包权”的概念，只是并未被明确提出。农民凭借村集体经济组织成员这一身份享有承包集体土地的权利，在享有承包权之后才有可能谈及承包经营权的问题。因此“土地承包权”是一种“身份权”，在法理逻辑上应当先于“土地承包经营权”存在，他不仅不能由“土地承包经营权”派生，更是“土地承包经营权”产生的权利来源。因此在厘清“土地承包权”的法律性质后自然会认识到承包权的分离将会彻底颠覆“三权分置”逻辑链条。

(三)“三权分置”后土地承包经营权的法律地位不清

在“土地承包权”和“土地经营权”分别承担土地承包经营权相应权能后，土地承包经营权的权能将会被削弱，从而产生巨大的负面影响。其一，土地承包经营权的削弱必然会给广大农民带来不安的心理预期，不利于农村社会的稳定。其二、土地承包经营权是一项法定的权利，如果想通过创设“土地经营权”来取代其权能必须经过充分的立法论证，在拥有充足完备的法律依据后方可进行，否则就会对私权利构成严重侵害。因此，在当前尚未理顺法律逻辑的前提下强行按照“三权分置”的构架进行新的立法将会产生众多的理论困境，更无法有效地指导实践。

三、实现“三权分置”的法律路径

(一)明确区分政策概念与法律概念

当前学界之所以对“三权分置”存在诸多的争议，关键在于混淆了政策概念和法律概念。政策是制定、修改法律的前提和依据，但不一定所有的政策语言必须转化为法律语言。相较法律语言，政策语言的表达更具有灵活性，所以“三权分置”构架下的“所有权”“承包权”“经营权”，仅仅是政策概念，并非是法律名词，“三权分置”的本意并不是在于一定要从立法层面创设出三种权利，而是强调在实践中这三种权能能够避免相互掣肘，使得精良设计的制度能够发挥终极效应。因此在现有的法律框架基础内寻求政策表达和法律表达的贯通之处，进而再对相关法律规范进行修改才是我们在解读“三权分置”时应当遵循的基本出发点。

(二)以实践结果为指导进行立法改造

当前，在全国范围内已经设立了232个试点对经营权设立抵押进行实践，但结合实践情况可知，单纯的以土地经营权作为标的设定抵押的情况比较少见。以较具代表性的宁夏同心模式为例，其做法是农户以土地经营权向土地协会提供反担保，再由土地协会出面向信用社提供保证担保从而获得贷款，其实质是一种以农地协会为保证人的保证贷款，农户和贷款人之间并未发生直接接触。再以河北省六个国家级试点为例，基本都采用“政府+中介+农企(户)+银行”的模式，借助政府和中介力量帮助农户完成抵押贷款。可见实践情况与原本的制度设计出现了偏差，但同样可以取得预想的效果，说明通过辅助的制度替代也可以降低甚至规避因“三权分置”在法理逻辑缺陷而带来的风险，只需在建立统一完善的登记制度、完善抵押物评估机制、明确抵押财产范围、建立完备的抵押物处置机制、完善金融风险补偿机制等方面做好制度配套便可以达到预期的政策目的，从而节省了大规模修法、立法的成本，也避免了法理逻辑不自洽带来的理论争鸣。

(三)坚持集体土地所有权不动摇

坚持集体土地所有制不动摇是推进“三权分置”的基础所在，任何权利的分置都是所有权各项权能的分离的结果。在“两权分离”权力体系下，集体土地所有权弱化的问题相当突出，所以“三权分置”的政策逻辑起点首先在于要落实集体土地所有权不动摇，只有巩固了集体土地所有权的地位才能树立权利分置的法源，才能理顺各项权利的派生逻辑。

(四)完善土地承包经营权流转的制度改造

在目前的法律框架下，如将发包方同意方可转让土地承包经营权修改为转让方、受让方在不改变土地用途的基础上协商一致即可转让，便可放活土地流转，实现“三权分置”的政策目标。但是允许土地自由流转必然会出现农民失地而丧失生活保障的情况，这就需要在切实保证农地用途不被改变、严格执行土地承包经营权期限等方面进行制度改造。一方面，保证农地用途不被改变则不会导致农地面积的减少，村集体成员们的根本权益不会因为土地流转而受到侵害，另一方面，严格执行土地承包经营权期限则可以实现承包期满后土地自动回流到集体经济组织手中并向失地村民进行二次分配，如此一来既可以回应允许土地自由流转的现实需求，也可以解决失地后农民的后顾之忧。

参考文献：

[1]王利明.物权法[M].中国人民大学出版社，2015.96.

[2]焦富民.“三权分置”视域下承包土地的经营权抵押制度之构建[J].政法论坛，2016，09：25.