王志远　宋洁　汤利容

摘要：软件常用的知识产权保护模式包括版权保护和专利保护，由于著作权法无法对软件的知识产权进行全面有效的保护，世界各国的软件保护政策也在逐渐向专利法保护倾斜。本文对我国的专利保护政策的不同阶段进行了探讨，并针对最新的政策变化，给申请人提供了申请过程中的建议。

关键词：知识产权保护；专利审查政策；计算机软件

0引言

当前，我国经济发展进入新常态，互联网与各领域的融合发展具有广阔和无限潜力。随着移动互联网、大数据、云计算等技术的发展，各种新型创新不断涌现，软件也在潜移默化地渗透到各个行业与领域，比如与有形产品融合形成智能硬件、应用于服务产业中形成智能服务、以及在组织和管理中借助软件形成组织运营支撑平台等。软件正以跨界融合的新面目逐步成为世界的核心。中国是全球最大规模的信息通信市场，拥有全球最复杂的信息通信需求，软件产业创新非常活跃，已处在全球技术创新的前沿，软件的知识产权保护也变得越来越重要，国家层面也相继出台了一系列政策文件，在《国务院关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》中提出“加强新业态新领域创新成果的知识产权保护”，进一步明确了互联网、电子商务等领域知识产权保护的政策方向。

1计算机软件的知识产权保护特点

计算机软件的知识产权目前主要有版权保护和专利保护两种形式，其保护宗旨和权利内容均有所不同，保护客体各有侧重。

1.1版权保护的特点

《计算机软件保护条例》是根据《中华人民共和国著作权法》设定，并遵从著作权的自动产生原则。《中华人民共和国著作权法》第一条规定：为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。根据本条规定，我国著作权法兼顾作者利益与社会利益，其直接目的是保护作者权益，而对于社会利益的关心是著作权的必要限制。鼓励创造是著作权法最基本的目的与精神。

2001年《计算机软件保护条例》修订后，将软件著作权登记由强制改为自愿，著作权人在权利受到侵害时，均有权请求行政处理或者提起诉讼，但自愿登記制度却存在登记效力不确定的缺陷，导致计算机软件权属不清，内容不清等问题。

由于著作权法不保护思想、观念创意等抽象领域，因此，软件的构思不受著作权保护，包括数据结构和算法、运行参数、用户界面、数据库、软件接口代码，以及程序的结构、顺序和组织等。而作为著作权保护客体的作品只要具有独立构思和不抄袭其他人作品，就可以受到著作权的保护，也就是说，著作权法允许两份具有独创性的作品同时存在。另外，计算机软件需要在使用中不断完善，而著作权法赋予作者的修改权决定了他人无权对软件进行修改，不利于软件产品的优化。著作权法对作品的保护期限为作者有生之年加上死后50年，如此长的保护期限与软件产品更新快、周期短的特点不相符，对于软件作品的实际效用不大。

1.2专利保护的特点

由于计算机软件的知识产权仅依靠著作权法无法得到全面有效的保护，软件专利保护的研究长期以来在学术界一直没有停止，美国、日本以及欧洲等国家也纷纷调整软件保护政策，从以版权法保护为主向专利法保护倾斜。

我国《专利法》第一条规定：为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法。可以看出，专利法和著作权法在励创造方面两者是一致的。专利法的一个特点就是专利权的独占性，这种独占的财产权有助于专利权人在竞争方面占据优势，从而能够从中获得经济利益，进而激励创新。根据专利法的规定，专利申请人必须对发明创造作出清楚、完整的说明，并以政府公告的方式向社会公开或公告，通过公开发明增加社会知识总量，促进技术交易和应用。

我国专利法并不排除将计算机软件作为专利保护的客体，对于符合技术方案要求的软件构思可以通过专利法予以保护，弥补了著作权法对于软件创新的保护局限性。但在专利审查中，将计算机软件视为一类较为特殊的领域，并在《专利审查指南》中设立一个独立章节对涉及计算机程序的专利申请作出特殊规定。

与著作权法的保护期不同，专利法对于发明和实用新型的保护期限分别是20年和10年。

2我国软件相关专利审查政策的不同阶段

专利审查政策是在专利制度框架下，基于一个国家的经济技术发展状况以及相关行业的发展水平，为实现特定时期的国家利益而进行综合考量的结果。各国对于软件专利的态度也是基于这样的考量制定本国的审查政策，如印度在2016年进一步颁布法令取消软件专利。其取消软件专利的理由是：专利一直是跨国公司手中的大棒，它们经常会利用专利来获得竞争优势。而小公司由于缺乏资源，只能唯大公司马首是瞻，除此之外每年还要上交大量的专利费。印度软件自由法律中心高管乔杜里表示：“新的规定符合印度专利法的相关条文。未来印度软件产业将继续享有自由创新的权利，而不是被各种专利大棒所伤。”

我国对于软件专利的态度长期以来也是较为谨慎，并随着专利法的历次修订在审查实践中对相关要求予以调整。我国专利法自1984年制定并于1985年4月1日施行以来，共进行了3次修订。具体的审查实践是参照国务院专利行政部门依据专利法及专利法实施细则制定的审查指南执行，并在1993年、2001年、2006年以及2010年做了修订。对于软件专利的保护类型在1987年明确为方法发明，并且将以计算机程序本身作为主题的权利要求排除在外。从1993年起，允许撰写为方法权利要求和装置权利要求。并且在2006年将以计算机程序本身、程序记录介质、程序产品作为主题的权利要求均排除在外。在具体的撰写形式上，从2001年开始倡导将装置权利要求与方法权利要求采取对应一致的形式进行撰写，并且在2006年将这一形式要件予以明确。可以看出，我国对软件专利持保守态度，对于软件专利的审查政策在2006年后的十年内一直没有变化。直到2017年4月，国家知识产权局颁布局长令对《专利审查指南》（2010版）包括第九章即涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干规定的内容进行了修改。endprint

3最新审查指南修改后软件专利授权标准的变化

在此次修订之前，根据2006版专利审查指南中关于涉及计算机程序的规定，全部以计算机流程为依据的产品权利要求，必须严格按照与计算机程序方法对应一致的方式撰写，即功能模块构架的权利要求。因为在侵权实践中，由于调查取证等原因，利用产品权利要求来判断侵权要比方法权利要求要容易，针对计算机软件类的方法权利要求，由于方法的各步骤是由计算机通过运行计算机程序而自动完成，导致谁是该方法的侵权主体颇有争议。功能模块构架权利要求的被允许，在一定程度了满足了申请人对于产品类权利要求的需求。

审查指南中对于功能模块构架的权利要求的含义给出如下规定“如果全部以计算机程序流程为依据，按照与该计算机程序流程的各步骤完全对应一致的方式，或者按照与反映该计算机程序流程的方法权利要求完全对应一致的方式，撰写装置权利要求，即这种装置权利要求中的各组成部分与该计算机程序流程的各个步骤或者该方法权利要求中的各个步骤完全对应一致，则这种装置权利要求中的各组成部分应当理解为实现该程序流程各步骤或该方法各步骤所必须建立的功能模块，由这样一组功能模块限定的装置权利要求应当理解为主要通过说明书记载的计算机程序实现该解决方案的功能模块构架，而不应当理解为主要通过硬件方式实现该解决方案的实体装置”。但其中的“功能模块”与行业中对于计算机装置的各组成部分没有明确的对应关系，也不同于一般的功能性限定，由这些功能模块组成的模块构架在软件开发过程中也没有这样的概念，因此，对于此类权利要求的保护范围不太好确定，在实际侵权判断中也常常因为这类装置权利要求没有实际与之对应的物理实体结构，导致权利无法得到支持。

随着我国的软件技术竞争力逐渐增强，修订与之相匹配的专利保护制度的需求就显得尤为突出。《国务院关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》文件中提出“促进新技术、新产业、新业态蓬勃发展”的指导思想，指出要“加强新业态新领域创新成果的知识产权保护”。同时，近年来相关企业希望软件专利的撰写能够回归计算机技术的本来形态的呼声也越来越强。国家知识产权局对审查指南的软件相关部分做了修改，并于今年四月签署局长令予以实施。

此次修改进一步明确“计算机程序本身”不同于“涉及计算机程序的发明”，避免了审查中将权利要求中出现的“程序”等同于“计算机程序本身”的惯性思维。允许采用“介质+计算机程序流程”的权利要求表达方式，明确装置权利要求的组成部分可以包括程序。并且将功能模块构架权利要求解释中的“功能模块”修改为“程序模块”以更好地反映技术本质，同时避免与一般功能性限定相混淆。

修改后的撰写标准在一定程度上实现了与国际接轨，比如，美国、日本和欧洲均在方案本身满足可授权条件时，允许以程序限定的介质作为保护客体。这样的修改也是匹配我国计算机软件产业当前的发展程度。

4申请过程中的一些建议

审查指南修改后，申请人应该在申请文件的撰写上做出哪些调整，尤其是对于修改之前申请但尚未审结的案件，又能够采取哪些有效的措施以更有效地保护申请人的权益。

按照《立法法》第九十二条：同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。因此，对于修改实施之后的申请以及修改实施之前申请但尚未审结的案件均适用新的规定。

根据上面的分析，审查指南修改之后申请的软件相关专利适用新的规定，申请人可以通过方法权利要求和产品权利要求来限定自己想要保护的范围，产品权利要求具体可以撰写为如下三种形式，第一形式是程序模块架构类权利要求；第二种形式可以是计算机设备类权利要求；第三种形式可以是介质类权利要求。由于第一种形式的权利要求类似于以往的功能模块架构类权利要求，因此，对于申请人来讲，实际等于是多了两种可选形式。

对于修改实施之前申请但尚未审结的案件，通常原始权利要求书中并不包括上述第二种和第三种形式的权利要求，或者原始申请文件中虽然包括，但根据审查意见通知书的要求删掉了。对于上述情形，申请人可以根据案件所处的不同阶段，通过采取不同的形式加以弥补。

如果案件尚未进入实质审查阶段，申请人可以依据专利法實施细则第五十一条第一款的规定，在提出实质审查请求时或者在收到发明专利申请进入实质审查阶段通知书之日起的三个月内，在权利要求书中增加相应形式的权利要求。

对于已经进入实质审查阶段的未结案件，如果申请人尚未收到首次审查意见通知书，也可以通过主动提交修改文本的形式对权利要求进行修改。或者在收到审查意见通知书后，无论原始申请文件是否有包括上面四种形式的权利要求，均可以在答复审查意见通知书时对权利要求进行修改。比如原始权利要求书中记载有介质权利要求，申请人根据之前的审查意见通知书将改组介质权利要求删除了，可以再将介质权利要求重新补入权利要求书中，或者进一步增加上述其它形式的权利要求。此处需要注意的是，新增加的新的表达形式的权利要求要与原始权利要求所依附的程序流程对应一致。上述修改时机虽然与专利法实施细则五十一条第一款或者专利法实施细则五十一条第三款的要求不相符，但由于其解决方案的核心都是同一程序流程，不同主题之间的区别主要在于表达形式的不一样，这样的修改通常不会明显增加行政成本，因此，审查员一般会予以接收。

5结语

我国计算机软件产业在互联网发展大潮中逐步形成了可以与世界发达国家同行业相匹敌的竞争态势，国家层面也出台了一系列政策文件，积极部署对互联网相关产业的知识产权保护。此次审查指南的修改，使得软件相关专利的撰写从形式上回归到计算机技术的本来形态，便于软件技术人员理解并参与申请文件的撰写，为软件企业提供了强有力的自主创新专利保护制度。当然，创新主体和专利代理从业人员对新的专利审查政策还要有充分的了解，以保证创新成果的知识产权能够得到更好更全面的保护。endprint