涂冰莹

南昌大学法学院，江西 南昌 330000

一、根本性违约的含义

《公约》第25条规定明确指出：如果买卖双方当中有一方没有按照合同约定进行操作，进而造成另一方遭受损失，剥夺后者取得合同规定当中预期所得的权益，这本质上就是根本违反合同的行为。除非违反合同的一方对最终得到的结果是没有理由预知的。

二、风险转移的含义

国际货物销售法对风险的定义可理解为：由于意外发生的事故、自然灾害、其他与销售合同当事人无关的外力因素所造成的货物损失、灭失、交付时间误差等问题，就被称之为风险。买卖双方合同当事人对风险的发生没有强加任何人为因素，效力期间是贯穿在整个国际货物买卖合同当中的任何环节。买方从卖方手中取得货物的同时，风险也随之转移到买方。时间问题是风险转移的关键内容，即卖方在什么时候将风险转移至买方。

三、卖方根本违约与风险转移

《公约》第70条规定了风险转移基本原则的例外，其中明确提出：若卖方在交易过程中对第67条、第68条和第69条达到根本违约，在不损害买方利益的同时，可以通过补救办法来弥补这种违反合同的行为。卖方发生根本违约时，买方可以借助替代交付和合同解除的特殊救济方法来弥补其损失。而《公约》第70条的适应对象为卖方由于交货质量、延迟交货、数量差异等原因造成的根本违约，或者与合同不符的货物在交付后再次发生风险损失，而这种损失就可能需要由买方承担的，此时就可以适用公约当中的第70条，以解除合同的方式完成救济措施，且原本按照《公约》规定需由买方承担的风险则再次转至卖方。

《公约》第70条的适用对象还包括由于卖方履行合同有严重缺陷而造成的根本违约，且交付的货物同时受到严重的风险损失。我国学术界针对这种情况展开了全面的分析，并提出了不同的观点：1、认为风险不发生转移。虽然卖方存在根本违约，但也不应将风险转回卖方，但此时买方可以使用其救济权。2、认为风险发生转移。按照《公约》当中的相关规定，卖方在交付货物时风险已经随之转移至买方，在卖方根本违约的情况下买方同样需要承担相应的风险损失，但是可以行使《公约》当中提到的两种特殊救济措施。3、认为要根据不同情况具体分析，即买方采取不同的救济措施，其对风险的承担也会发生差异。其中不同学者在分析买方采取救济措施时是否造成风险回转又表现处不同的观点。一部分研究人员提出，买方通过解除合同的方式能够让卖方重新承担这部分风险，但如果使用其他救济措施则不能完成风险回转，需自担风险。其他研究人员表示，风险回转仅发生在买方要求交付替代货物的情况下，此时由卖方承担风险。但如果买方宣告合同无效，倘若标的物已遭受毁损、灭失，那么买方根本不能返还货物至卖方，也就无法达成恢复原状的目的，所以风险依旧要由买方承担。

接下来本文针对卖方根本性违约影响风险转移的作用机制展开分析，并提出笔者自身的见解。卖方如果根本性违约，买方所使用的救济方法是影响风险转移的关键内容。买方使用不同的救济方法，最终造成的法律后果也存在差异，而该法律后果如果和风险转移规则产生的法律后果相矛盾，此时在卖方根本性违规的情况下，买方依旧要承担风险损失；如果这两个法律后果并不矛盾，此时买方可以将风险回转至卖方承担，也就是说卖方的根本性违规行为对风险转移后果不存在阻碍作用。《公约》当中明确提出，卖方存在根本性违约时，买方可以采取五种救济方法：第41条，修理货物；第48条，要求实际履行；第49条，宣告合同无效；第50条，扣减押金；第74条-第77条，要求损害赔偿。风险转移随着救济措施的不同存在显著差异。

(一)买方宣告合同无效后，卖方需承担回转后的风险

如果卖方根本性违约，此时买方可以按照相关规定宣告合同无效。《公约》第81条第2款，如果买卖双方当中有一方宣告合同无效，另一方则需承担合同当中规定的价款或货物。风险转移一般规则表示，卖方需承担交付货物之前的风险，买方承担交付货物之后的风险。卖方若在其承担风险阶段根本性违约，此时卖方必须承担风险，但若在买方承担风险阶段根本性违约并造成风险，按照《公约》第70条，卖方同样要承担这部分风险。这是由于假如由买方承担风险，在风险转移法律后果规定下，买方有义务支付所有款目。但是《公约》第81条第2款明确提出，如果买卖双方当

中有一方宣告合同无效，另一方则需承担合同当中规定的价款或货物。也就是说，若依一般规定转移风险时，买方使用救济方法后最终造成的法律后果和风险转移规则产生的法律后果相矛盾。此时，买方对救济方法的使用在一般规则风险转移的作用下受到极大影响。所以按照《公约》第70条规定当中的内容，买方能够将风险转移规则进行有效排除。也就是说如果买方宣布合同无效，则应该由卖方承担转回的风险。

(二)风险转移不会在买方主张损害赔偿时受到阻碍

《公约》第74条-第77条显示，如果卖方根本性违约，买方可以通过要求损害赔偿的方式弥补其损失。在这样的情况下，卖方根本性违约行为并不会对风险转移产生阻碍。在风险转移的一般规则作用下，由于卖方已经将货物转交至买方，此时买方需承担所产生的风险，在风险转移法律后果规定下，买方有义务支付所有款目。即便卖方根本性违约，买方也无权要求卖方赔偿这部分风险损失。其根据为《公约》第74条当中的内容：违约一方在合同当中的责任范围就是其损害赔偿的最高限度，要根据违约方的违约情况制定相应的赔偿策略。也就是说，违约方的赔偿范围仅包括可预见的损失，不承担合同签订时没有预见的损失。这表明对于卖方违约所造成的不可预见风险损失，买方无法得到相应的赔偿。所以，风险转移并不会受到卖方根本性违约行为的干扰。

(三)风险转移在卖方提出修理货物、扣减押金、实际履行的要求是不会发生变化

如果货物和合同要求不匹配，此时买方可以对卖方提出以交付替代物履行合同的要求，哪怕此时已经交付的不匹配货物发生损坏。该情况类似于卖方宣布合同无效，买方只能要求卖方对不匹配货物进行补偿，而其他与合同相符货物的风险依旧由买方承担。但如果买方要求扣减押金，则其使用对象为所有不符货物。由于卖方已经将货物交付给买方，因此该权利不影响风险转移。若在风险的作用下货物灭失，买方无法提出修理的要求，这是由于修理货物的补救措施不具有可实施性，也就是说买方使用救济方法后最终造成的法律后果和风险转移规则产生的法律后果不存在矛盾，因此不会影响风险的正常转移。

[ 参 考 文 献 ]

[1]曾旭.根本违约制度下卖方交付替代物的研究[J].法制与社会，2014(21).

[2]纪月.论国际货物买卖风险转移问题[D].华东政法大学，2013.

[3]吉利剑.论卖方根本违约下的风险转移问题——以《联合国国际货物销售合同公约》第70条为视角[J].经济研究导刊，2012(17).