王克理　王亮

摘 要 商标法定赔偿最初是作为替代性的损害赔偿计算方式被写入商标法中，然而随着时间的推移，目前商标法定赔偿已经成为了最为主要的商标损害赔偿计算方式。目前学界对于商标法定赔偿应当具备的功能仍然存在争议，对于商标法定赔偿的性质以及是否具备惩罚性功能依然没有定论，这一方面是立法的模糊性所致，另一方面也反映了理论界与实务界的分歧。本文将从法规范、司法实践以及比较法等角度出发，探讨我国商标法定赔偿的惩罚性功能。

关键词 法定赔偿 性质 惩罚性 功能

作者简介：王克理、王亮，中国科学院大学公共政策与管理学院。

中图分类号：D923，4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.106

一、商标法定赔偿的概念

我国现行法律法规中并未出现“法定赔偿”这一名词，所谓“法定赔偿”是我国学者根据国外法律中的规定及“法定赔偿”的特性而归纳出的学术名词。但是对于法定赔偿的具体概念应该如何界定国内学界存在着一定的争议，主要的分歧在于法定赔偿中的赔偿数额应当以幅度式还是固定式来确定？法定赔偿的适用方式是怎么样的？法定赔偿金额的确定应当参考哪些因素？但是通过对比不难发现，他们的共性在于都认为法定赔偿是指赔偿金额由法律直接规定的一种赔偿方式（虽然这种规定有可能是幅度式也可能是固定式的），这也正是法定赔偿中“法定”两字的含义，而至于金额的具体确定方式以及法定赔偿的适用方式等是法定赔偿制度在不同立法和司法环境下体现出的差异，对于法定赔偿制度而言并无固定的模式，如对法定赔偿的适用方式而言，在美国《兰哈姆法》中法定赔偿是可以由当事人选择适用，不受赔偿方式的先后顺序的影响，而在我国《商标法》中法定赔偿是一种补充性的赔偿方式，仅在其它赔偿方式均无法适用时才得适用，从司法实践上来看其最终的适用选择权在法官手中，从中我们可以发现，法定赔偿制度在其核心不变的情况下其具体内涵呈现出多样化的特点。结合我国目前的立法和司法实际，在我国商标法定赔偿的概念可以概括为：商标法定赔偿是由法律预先确定赔偿数额的一种补充式的商标侵权损害赔偿方式。

二、商标法定赔偿的功能争议

（一）争议来源

2001年修订的《商标法》被认为是第一次将法定赔偿引入到商标法领域，在2013年修订的《商标法》中保留了相关条文，体现在《商标法》第六十三条第三款中：权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。商标法定赔偿制度的引入与确立其原因在于商标侵权与普通民事侵权相比具有一定的特殊性，一方面侵权行为具有一定的隐蔽性，另一方面被侵权人在举证时存在着天然的困难。我国商标法定赔偿适用的顺位是在普通的填平性赔偿与惩罚性赔偿之后，因而其是补充式的，是一种兜底性的保护，但是由于该条文较为简略，与其它两种赔偿方式的关系不明，导致学者对于商标法定赔偿的功能定性产生了较大分歧。

（二）学界争议

有学者认为，法定赔偿不应当依附于损害赔偿，其不应受损害赔偿的理论和法律规定的约束，否则必然受到损害赔偿诸多举证原则的约束，有违法定赔偿保护被侵权人的本意。但是这种观点并未指出若法定赔偿是独立于损害赔偿的一种特殊的赔偿制度而不仅仅是数额的计算方式，那么法定赔偿究竟具备何种独到的制度功能？另一种观点认为，法定赔偿的主要制度功能是填补被侵权人的损失，由于填平性赔偿是基础性的损害赔偿方式，而惩罚性赔偿是例外，因而对于处于补充性地位的法定赔偿而言其也应当以填补损失为基本功能，不应当通过法定赔偿给予被侵权人超过其实际损失的赔偿，同时《最高人民法院印发〈关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见〉的通知》指出：“对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。”由此可见法定赔偿数额的具体计算方式是以“侵权受损或侵权获利”为基础的，也即以填平性赔偿为基础。第三种观点认为，法定赔偿是以其它损害赔偿制度为基础的，在尚未引入惩罚性赔偿制度的时候法定赔偿就是建立在填平性赔偿制度的基础上，具备填平性赔偿应当具备的功能，在引入惩罚性赔偿制度以后它的基础就变成了填平性赔偿制度与惩罚性赔偿制度，也就同时具备了两者具备的制度功能。可以发现，学者们争议的焦点在于，法定赔偿除应具备填平性赔偿的功能之外，是否还具备惩罚性赔偿的功能？

三、不同视角下的法定赔偿功能分析

（一）法规范角度的分析

《商标法》第六十三条第一款规定了以被侵权人损失、侵权人获利、许可费的合理倍数、以上述方式确定的数额的倍数这三种损害赔偿的计算方式，即填平性赔偿的三种计算方式和惩罚性赔偿的计算方式，在第二款中规定了举证规则，第三款即法定赔偿条款是对前两款的必要补充，即在填平性赔偿和惩罚性赔偿都因缺乏证据难以适用的情况下以法定赔偿来计算赔偿数额。在被侵权人举证得力的通常情况下，被侵权人可获得基于填平性赔偿或惩罚性赔偿为基础计算出来的赔偿金，那么既然要充分保障被侵权人的利益，在举证实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费存在巨大困难的情况下就要通过法定赔偿来履行填平性赔偿、惩罚性赔偿应有的职能，即法定赔偿在我国商标法损害赔偿体系中虽然居于补充、兜底性的地位，但是其内在地包含有惩罚性赔偿所具备的功能，也唯有如此，法定赔偿才能全面地保护商标权人的合法权益。

（二）法定赔偿计算要素角度的分析

各类赔偿制度其功能的发挥本质上是基于确定赔偿数额时所考量的要素的不同，要素的不同直接影响着对侵权行为的评价、对商标权人权利保护的程度以及其制度效果的发挥。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第十六条第二款的规定，人民法院在确定法定赔偿数额时综合考量了包括侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵權行为的合理开支等主客观要素， 其中“侵权行为的期间、后果，商标的声誉，商标使用许可的种类、时间、范围”是计算商标权人损失和侵权人获利应当考虑的因素，“商标使用许可费的数额”是以许可费为基础计算损害赔偿数额时的参考因素，而“侵权行为的性质”则内在地包含了对侵权人主观恶意的评价，因而从司法解释的规定来看，商标法定赔偿是建立在填平性赔偿与惩罚性赔偿的基础之上的，在确定商标法定赔偿的具体数额时除法律规定了赔偿上限以外并不存在独有的要素，因而法定赔偿同时也就内在地具备了填平性赔偿与惩罚性赔偿可能具备的制度功能。endprint

（三）比较法角度的分析

美国是世界上首个将法定赔偿制度引入到商标法领域的国家，美国《兰哈姆法》第 35 条权利侵害救济章节中（c）款的规定对于商标法定赔偿有着较为细化的规定，规定了在每一仿冒商标在每一类商品或服务上的赔偿数额应当不少于一千美元，同时对于故意侵权的，将其赔偿数额的上限提高到两百万美元，按法院考虑公正而定。可见美国在商标法定侵权数额计算时采用的是幅度式的规定，其中设定了最低额即1000美元，这也意味着无论权利人的损失是否低于这一数额当其选择适用法定赔偿时均有权利获得高于一千美元的赔偿，这无疑是惩罚性的体现。另外，该款中还规定了当故意侵权时其赔偿数额的上限提升到了200万美元，远远高于普通商标侵权的上限，这体现了对“故意”这一主观恶性的评价。《韩国商标法》中的规定与我国较为相似，无论是故意或过失而侵犯他人商标权的，可以在一定数额以下（5000万韩元）主张赔偿，但未规定可获得的赔偿的下限。该条规定与我国法定赔偿有关条款较为相似，其同样没有排除法定赔偿计算时的惩罚性功能目的。从对美国、韩国商标法中法定赔偿有关规定的分析我们可以看出，在国外商标法定赔偿制度中内在地包含了通过法定赔偿实现惩罚性功能目的。

（四）司法实践角度的分析

在整个商标侵权损害赔偿体系中，法定赔偿原本是应当作为必要的补充性的赔偿计算方式而存在的，填平性赔偿居于最主要地位，惩罚性赔偿居于其次，然而在司法实践中我们发现商标法定赔偿却取代其它两种赔偿方式成为了最主要的侵权损害赔偿计算方式，根据中南财经政法大学知识产权研究中心以 2008 年 6月至2013年6月各级法院审理的 1097 件商标侵权案件为统计对象，发现各级法院在确定侵权损害赔偿数额时，“损失”、“获利”和“法定赔偿”这三种计算标准的采用情况分别为 15 件、11 件和 1071 件，各占 1.37%、1%和97.63%。以发现法定赔偿在商标侵权司法审判实践实质上已经近乎取代了填平性赔偿和惩罚性赔偿成为了最重要的损害赔偿计算方式。这种现象的原因是多样的，一方面是由于商标侵权举证确实存在诸多困难，另一方面被侵权人往往举证能力较弱，但最主要的还是目前司法条件的客观限制。这一现状在可预见的短期内还将继续存在，在这一情况下如何有效维护被侵权人的合法权益？可行的出路即让法定赔偿在实质上承担起填平性赔偿与惩罚性赔偿应当具备的功能，法定赔偿不仅仅着眼于全面补偿被侵权人，在某些情况下（如侵权人主观恶意明显）还应当体现惩罚性功能，唯有如此才能在目前的司法实践大背景下最大程度地发挥法定赔偿可能具备的功能以维护商标权人的合法权益。

四、结语

赋予我国商标法定赔偿以惩罚性功能既是目前司法审判环境下保护商标权人利益的现实需要，又有法律规定及司法解释作为支撑，从国外对比来看也有参考范例。在商标侵权审判中法定赔偿使用率居高不下的今天，基于现实的考虑也有必要思考如何更好更全面地发挥法定赔偿的功能，而惩罚性功能的发挥是其中不可忽视的一部分。唯有充分发挥商标法定赔偿所蕴含的懲罚性功能才能真正在目前的司法审判实践中充分保护被侵权人的合法权益、打击商标恶意侵权行为并服务于商标发展的大局。

参考文献：

[1]王岩云.知识产权法定赔偿制度研究.河北师范大学学报（哲学社会科学版）.2007（1）.endprint