宋 扬 欧文豪

北京理工大学，北京 100081

一、单一债权性质的土地经营权缺少法律保护

物权区别于其他民事权利的基本属性是物权法定和物权公示公信，这也是判断一项权利是否为物权的根本标准。在我国现行的法律框架下，法律并没有确立土地经营权是物权，根据我国农村的实践，现行的农村土地经营权应为合同债权。首先，物权之所以为物权，是因为其在最基础的层面上满足了物权法定原则这一物权法的基本原则，即其类型、内容、效力、公示方法均经过了物权法的明文规定，若没有明文规定，则此项权利难以称之为物权，显然土地经营权并不符合我国物权法定原则的要求，因为我国的现行立法并没有确立农村土地经营权，更没有关于其权利内容、法律效力及公示方法等的规定。其次，物权的公示原则指的是为使物权的取得、转移和消灭能够被社会所认可，被法律所承认，其取得、转移和消灭等必须向社会予以展示，且需要采用法律所容许的方式。土地属于不动产，如果土地经营权是物权，那么应该以登记作为其公示方法，然而现行立法和土地流转实践都没有对土地经营权登记作出要求，只需要双方的意思表示一致即可，因此土地经营权并不符合物权公示公信原则。从债的角度说，土地经营权的流转是保持承包权人身份不变，把土地在一定期限内的使用权处置给外部主体，使其享有土地经营权的一种流转，这种流转凭借的是土地经营权流转合同，只要流转双方达成协议，即产生具有特定法律效力的债权债务关系，若之后产生纠纷，一方也只能依据流转合同向对方寻求救济，显然土地经营权与债权的法律属性相吻合。①

债权法律关系仅存在于特定的主体之间，因此债权具有相对性，也就是说，债权人只能向特定的债务人请求履行给付义务，而不能向债务人以外的第三人主张权利。从理论以及实践中来看，单一债权性质的农村土地经营权都缺乏有效的法律保护。首先，土地经营权发生流转后，土地经营权人(指的是新型农业经营主体)的权益如果受到了第三人的侵害，其只能依据土地经营权流转合同请求合同相对方即承包权人利用其承包权对抗第三人的侵害，或者当土地承包权人未能履行合同，将约定好转让的土地经营权转让给他人时，受让方只能请求土地承包权人履行合同，对现土地经营权人只能“无动于衷”，这种曲折、间接的权利救济方式对土地经营权的保障是十分弱化的，给土地经营权人带来了较大的风险；其次，债权只发生在特定主体之间，不具有排他效力，因此在一物之上可以设立多个受到平等法律保护的债权，如果土地承包权人在一块土地上设立了两个或以上的土地经营权时，任何可能成为土地经营权人的当事人都无法根据合同的优先取得实际的土地经营权；最后，有权利的存在就会有对权利的救济，而一定的方式和程序是实现权利救济的必备，如通过举证等，而单一债权性质的以不公示方式存在的债权性质的土地经营权，在受到第三人的侵害时，举证难度较大。

二、应明确土地经营权的二元法律属性

土地经营权属于何种权利将决定其在受法律保护的程度以及交易的快捷与否。单一债权性质的土地经营权难以得到有效的法律保护，这在前文已有论述，所以我们需要对单一债权性质的土地经营权作出改变。倘若明确土地经营权的性质为物权，土地经营权则可以得到较为有效的法律保障，但这样做必须对土地经营权进行登记公示以符合物权法的公示公信原则，这无疑会增加土地经营权流转的成本，掠夺了土地经营权流转合同的灵活性与便捷性，使流转的效率受到限制，以牺牲流转效率为代价获得更有效果的法律保护想必也不是万全之策。因此，土地经营权既不能是单一的债权性质，也不应是单一的物权性质，基于土地经营权在我国的现实国情，需要采取物权和债权并置的二元法律构造。在这样的一种法律构造中，应明确经过登记颁证的土地经营权为物权，未经登记颁证的土地经营权为债权，其次应根据对土地经营权的保护要求的高低来确定是否需要进行登记颁证。因此，在具体的土地经营权流转实践中，如果对土地经营权的保护要求较高，则应由双方当事人协商约定后到土地管理机构进行登记颁证，此种情况下设立的为物权属性的土地经营权；如果对土地经营权的保护要求较低，则可以完全按照土地经营权流转合同进行流转，双方当事人约定设立土地经营权即可，尊重双方当事人的内心意思，此种情况下设立的土地经营权为债权属性的土地经营权。

[ 注 释 ]

①赖丽华.基于“三权分置”的农村土地经营权二元法律制度构造[J].西南民族大学学报，2016(11)：114-118.

[ 参 考 文 献 ]

[1]郭永辉.物权债权二元财产体系下的农村土地经营权[J].淮海工学院学报，2016，14(08)：25-27.

[2]赖丽华.农村土地“三权分置”下经营权物权化制度构建[J].社会科学家，2016(234)：104-107.

[3]李伟伟.“三权分置”中土地经营权的权利性质[N].农民日报，2015-12-19.