王富才

北京大成(青岛)律师事务所，山东 青岛 266000

一、关于典当

我国现行法律、法规未对现代“典当”给予明确定义，其具体内涵规定在2005年公安部和商务部共同发布的《典当管理办法》(以下简称《办法》)中。该《办法》对典当应有之含义做出了明确的阐释。通过该定义可以看出，典当既有借贷特征，又有担保特征，但又不同于借贷，这在最高人民法院《民事案件案由规定》中也有体现，其第89条将借款合同纠纷分为金融借款合同纠纷、同业拆借纠纷、企业借贷纠纷、民间借贷纠纷、小额借款合同纠纷等，而其第110条是将典当纠纷作为一种独立案由进行规定，并未归类于借款合同纠纷的范畴；同时，典当也不同于其他担保类型，典当的最大法律特征是典与质，即：营业质的结合，而非主从之分，并由典当行向当户出具当票。

胡宗仁先生在《典当业法律制度研究》一书中很好地诠释了“营业质”的概念。‘营业质’是指具有典当、质当性质的典当行在当户进行典当、质当业务时约定，典当行为发生时当户将其当物的占有权转移至典当行名下，绝当时当物之所有权归属发生转移，当户不再拥有当物之所有权。而且以上行为不受流质条款无效之规定。可惜的是，该《办法》并没有清楚阐述绝当的含义。绝当是指：“典当期限届满后一定期间内，当户既不赎当也不续当，典当行对于当物可以按照法律规定行使质权或抵押权的行为。”根据该《办法》的含义，绝当意味着：一是对于价值3万元以下的当物，典当行可以直接处分当物受偿；二是对于价值3万元以上的当物，典当行可以依据我国《物权法》和《担保法》的规定行使担保物权受偿。

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二、当票的法律性质

依据该《办法》第30条的规定，当票充当两个方面的功能：一是契约功能；二是凭证功能。实际上，本条内容的规定与典当业务的实际操作并不相符。实务中，通常是先出具当票，后支付当金。显然，如认可典当行以向当户出具的当票作为其支付当金的绝对证据的主张，是与实务不符的。笔者以为，当票仅为典当行与当户之间借贷合意的证明，仅是双方合同成立的证明，而支付当金属于合同履行问题，当金的支付需要以实际交易凭证证实，当票无法替代实际交易凭证；并且，因综合费用的预扣使得实际支付的当金数额与当票记载的当金数额也不尽一致。因此，以当票作为典当行向当户支付当金的绝对证据的主张很难成立，如将来有关解决或规范典当合同法律问题的法律解释或特别法出台，应明确当票的法律性质，当票除充当契约证明外，应是典当行向当户付款的初始凭证而非唯一或最终凭证。当金数额的确认应结合典当合同、当票、实际付款凭证、抵押或质押证明等综合确认。

三、典当合同的法律效力

(一)未办理质押或抵押登记的典当合同效力

各地法院对未登记典当合同的法律效力如何，司法实践中裁判不一。江苏省高级人民法院认为，如果典当的一方当事人是企业在典当行为发生时没有抵押或质押的该合同应认定为无效。理由是，企业在这一过程中实质上是一种信用贷款，而该行为是被《办法》所禁止的。合同无效产生的后果是借款人应返还借款及利息。但是，如果抵押或质押不合乎《办法》之规定是因登记机构、政策调整等非因当事人过错导致的除外。浙江省高级人民法院在审理此类型案件时与江苏省高级人民法院持相左的观点。质押动产未转移或不动产抵押未登记的，尽管物权未设立，但是如果典当行与当户已明确典当关系当户已收取当金的，不能当然认为典当合同无效。福建省高级人民法院对此类案件的观点是，典当合同成立但未生效，(2015)闽民终字第1097号民事判决书载明：合同双方均确认未办理当物抵押登记手续，《典当借款合同》属于已成立未生效的合同，故应认定合同双方存在典当法律关系。

值得一提的是，最高人民法院针对此类情形典当合同的法律效力也曾先后出现不同的裁判规则，(2017)最高法民申331号民事裁定书(载明裁判日期2017年3月21日)中，最高人民法院认为：吉托典当公司解除喻广华当物抵押登记之后出借款项的行为已超出其经营范围，一、二审认定该行为属于发放信用贷款，并无不妥。典当行发放信用贷款，即会扰乱国家金融管理秩序，影响到社会公共利益。吉托典当公司主张涉案借贷关系属于私权处分并不涉及公共利益的再审申请理由不能成立；这不同于最高人民法院(2006)民二提字第10号民事判决书的裁判规则。最高人民法院认为，尽管陈卫平以公司土地作为抵押未经登记，但并不违反法律的禁止性规定。登记只是抵押权设立的必要条件，但并不影响抵押合同的设立，更不妨碍典当合同的合法有效性。而(2017)最高法民申331号民事裁定书中以陈卫平案中关于“典当行经营范围有为非国有中、小企业和个人办理质押贷款的业务，是经批准合法成立的金融机构”的认定所依据的法律、法规在本案已不适用的事由更改裁判规则，笔者以为此观点过于牵强，无裁判指导意义而言；令人欣慰的是，最高人民法院出具的(2017)最高法民再113号民事判决(载明裁判日期2017年9月1日)同意了山东省高级人民法院关于典当关系不成立，借贷协议有效的裁判规则，一定意义上是又重新认可了最高人民法院(2006)民二提字第10号民事判决的裁判规则。

笔者以为，不论是房地产抵押，还是动产、权利质押，当物的存在和占有系典当关系成立的前提条件，如不符这一前提条件，也就丧失了如前所述“典当的最大法律特征”，典当关系不成立，而非典当合同无效；进而，应视具体案情再行确认借贷法律关系的具体属性，或企业拆借，或民间借贷，然后再根据现行法律、法规的规定确认企业拆借或民间借贷的法律效力，这也是山东省高级人民法院针对此种类型案件采用的基本裁判规则。

(二)典当余额超限的典当合同效力

教师是教育事业发展的基础，是提高教育质量、办好人民满意教育的关键。教师每五年一周期的继续教育学习，在教师的专业成长中发挥着至关重要的作用。而课程则是教师继续教育这个宏大系统中的核心要素，也是开展教师继续教育活动、实现教师继续教育目标的载体，更是统整“碎片化”教研活动、提高教师职后教育质量、促进教师专业成长的重要节点。区域教师培训机构的使命之一是立足教师的专业发展，不断完善“研修一体”课程体系，开展教师研修课程创新的实践研究，提升研修的专业化水平。

(三)第三人提供当物的典当合同效力

所谓混合担保的处理，是指被担保的债权既有物的担保，又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人实现债权是否以行使物的担保的为前提。依据我国《物权法》第176条的规定，混合担保应按照如下情形处理：当事人对物的担保和人的担保的关系处理，有约定的按照约定实现；没有约定或约定不明，债务人自己提供物的担保的情形，应先行使物的担保；没有约定或约定不明，既有第三人提供物的担保，又有人的担保的，由当事人选择行使。

《典当管理办法》第44条对典当余额、单笔典当金数进行了明确的规定。需要明确的是，本条款所述典当余额是说所有在典当业务中的典当金额之和。《典当管理办法》系公安部、商务部联合公布，属部门规章，未在法律、法规的位阶层次，属于指导行业发展的管理性规定，并且，《典当管理办法》关于典当余额限制的规定亦不属效力性强制性规定。因此，此类情形不属于我国《合同法》第52条违反法律、行政法规强制性规定的情形，应认可典当合同的法律效力。山东省高级人民法院对此也持相同观点，(2015)鲁民申字第1471号民事裁定书明确：典当余额限制的规定是为监管的需要而作的管理性规定，典当企业违反该规定，应受到行政监管部门的行政处罚，但不影响其对外所签合同的效力，申请人主张典当合同无效的该再审理由缺乏法律依据。

四、混合担保的处理

依据《典当管理办法》第3条的规定，当物似乎是说当户具有所有权或有权支配的动产、权利凭证、房地产，而不认可第三人提供的当物。对此，实务中有两类主要意见，一种意见认为应严格遵从当物须为当户所有或有权支配的财产，另一种意见认为可以接受第三人的当物，只要第三人同意提供当物且当物本身及其权利无瑕疵就好。笔者倾向于认可第二种观点：一方面法律对此并无禁止性规定，并且《典当管理办法》第27条的内容规定的是典当行不得收当当户没有所有权或者未能依法取得处分权的财产，换句话说，当户拥有所有权或依法有权处分的财产均可作为当物，而第三人同意提供当物也就表明第三人以实际行为明确表示当户有权处分该作为当物的财产，法律对第三人与当户之间的真实意思表示应予以认可和同意；另一方面，认可第三人提供当物的做法也将有利于典当行业的发展。故而，此类情形下，应对《典当管理办法》第3条“其”字的解释采取“扩大解释”原则，认可典当合同的法律效力。

（4）在混合料振动压实时，严格控制其碾压速度，若碾压速度过小，可能会出现过振现象，易导致骨料出现破碎现象。

就典当关系而言，依据上述规定，保证与物的担保并存的情形下，如无约定或未明确约定，绝当后典当行仅能就当户自己提供的当物先实现债权，不足债权由保证人承担；如是第三人提供的当物，典当行有权选择就第三人提供的当物或保证先实现债权。实务中，对于第三人提供当物的情形，大多认可应遵从《物权法》第176条的规定。

在混合担保情形下，如无约定或约定不明，不论是当户自己提供当物的情形，还是第三人提供当物的情形，绝当后均应先就当物实现债权。由此可见，典当行业提倡以当物的价值优先冲抵债权的做法，而保证的介入也仅是保障实现完整债权的补充手段而已，这也符合典当的最大特征：当物存在系典当成立的必须条件；如允许典当行选择就当物或保证先实现债权，典当成立的这一必须条件也就无关紧要了，笔者以为债权的实现方式不应破坏现代典当业的固有特征。最高人民法院的裁判规则也已确认混合担保情形下，绝当后典当行应以当物的价值优先冲抵债务，其在(2016)最高法民申3191号民事裁定书中已确认：对于典当关系中又同时存在第三人保证的，对第三人保证责任的范围的认定，应有别于《物权法》规定的混合共同担保责任的认定规则，而是应建立在尊重典当固有特点的基础之上，即当事人的约定不应与典当的固有特点相悖，在债务已届清偿期而未获清偿时，应当先以当物的价值清偿债务，保证人对于拍卖当物后不能清偿的债务承担连带保证责任。

目前，我国的节能减排工作基本采取“自上而下”的模式开展。国家、政府不断出台各种政策，引导行业、企业逐步加强节能减排工作，推进产业结构调整，优化能源结构，加快节能减排降碳工程建设，积极推行市场化节能减排机制，加强监督执法的力度，落实目标责任。这一工作机制已经取得了明显效果。为了使全社会达成低碳发展的共识，不仅要在企业层面下功夫，还要着力从个人消费端推动低碳减排。但是，个人消费端排放具有“小散杂”的特点，难以采用与行业、企业节能减排相同的方法进行引导。

然而，就法律现状而言，最高人民法院的此项裁判规则似乎有违《物权法》第176条的规定，一方面：《典当管理办法》仅系部门规章，位阶低于法律、法规；另一方面：依据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》的内容，裁判文书不得直接引用部门规章的规定，在法律、法规无规定或明确规定时，应是参照适用部门规章。就上述民事裁定而言，最高人民法院依据《典当管理办法》的规定，就第三人提供当物的情形，引申出“绝当后均应先就当物实现债权”的观点，无与法律或司法解释同位阶的实体法支持，难免陷入一种“无源之水、无本之木”而又不得已为之的尴尬局面。因此，有关解决或规范典当合同法律问题的法律解释或特别法出台实有必要。

综上所述，《典当管理办法》仅系部门规章，位阶层次较低，且本身内容规定也已无法保障现代典当业的顺利发展，加之法律、法规的缺失以及典当业的操作乱象，使得司法裁判规则不一，笔者以为最高立法机关应尽快出台有关解决或规范典当合同法律问题的法律解释或特别法以更好地规范行业操作，也有利于就典当合同的相关法律问题统一司法裁判规则。