杨 易

（210008 南京市石城公证处 江苏 南京）

肇始于《物权法》的制定过程，对于公证制度是否需要嵌入房地产权属变动就产生过较大争议。对于英美法系国家，对于房地产权属变动中所产生的矛盾，大多数处理方式是选择“ADR”或法院裁决的方式解决，这种模式对于前期而言高效便捷且交易成本低廉，但是对于后期矛盾的解决却代价高昂。在大陆法系国家中，处理矛盾的方式多选择通过前期设立公证制度的方式来保障权利人的权利，极好的将矛盾扼杀于矛盾缘起之时，未雨绸缪，防患于未然。

一、公证制度在房地产权属变动领域的有益实践

我国在房地产权属变动领域，一开始并未嵌入公证制度，随着公有住房租赁制度的结束，商品房制度的确立，房地产权属变动领域的矛盾逐渐萌发，以房地产继承、买卖等方面的矛盾尤为突出。由于矛盾的不可调和性，房地产登记部门开始寻求合适的机构来参与不动产登记的审查。房地产登记部门试图从源头上杜绝或减少矛盾纠纷的产生，公证机构与生俱来的“预防纠纷、定纷止争”的功能，受到登记部门的青眯。于是，司法部和建设部于1991年联合发布了“关于加强房地产登记管理公证的联合通知”，从那时起，公证机构开始涉足房地产权属变动领域，所涵盖的范围逐步扩大，包括了继承、赠与、析产、婚姻财产协议、委托等房地产权属变动的各个方面。尽管中国在房地产权属变动方面没有法定的公证制度，但是经过了长期的实践，逐步建立了一套预防纠纷，解决矛盾的一系列方法。在过去很长的一段时间，公证机构参与房地产权属变动中的矛盾预防以及解决，逐步演变为交易习惯并为行政部门以及广大群众所接受。

目前，中国有22个省市制定了地方性法规，政府规章和公证制度规范性文件。产权登记前加入公证，已成为常见的做法以及不可或缺的环节。据有关统计，2008年至2010年，全国各级人民法院共受理继承120300件，然而在过去三年内，全国所有公证机构共受理继承案件1513043件。在实践中，公证机构已成为群众处理继承问题的首选。公证本身的价值不仅在于公证本身，更重要的是它滤除了房地产交易中的不安全因素，维护了交易安全性，节约了社会成本。公证机构负责实质审查房地产权属变动中的交易主体、交易内容等，切实保障权属变动中权利人的财产权利，减少登记部门的登记错误，经过25年的时间检验，是切实可行的。

二、国外房地产权属变动中法定公证制度的变化

公证制度追溯至古代奴隶制的罗马共和国时代，提供法律服务的“公证人”仅是在奴隶主命令下，处理法律事务的奴隶，称为“诺达里”。后来，演变成代富有阶层撰写各种文书契约的“家庭书记”。直至罗马共和国末期，鉴于罗马法及其程序的繁复特性，普通市民阶层对专业法律代书服务出现了需求，这里的代书人，称为“达比伦”。“达比伦”具有法律知识、能熟练书写拉丁文的契约、遗嘱等法律文书，还能必要时，充当“证明人”。“宗教公证人”到“世俗公证人”的变迁，公证人的职权范围日益扩大，法律地位也逐步得了立法上的确认。《查士丁尼法典》《公证人法》《拿破仑法典》都对公证制度作出了相应的规定，意大利、德国、英国、比利时、日本等国都先后采用了公证制度，直至今日，结合本国国情，各国已形成形式多样、功能迥异的公证制度。英美法系国家追求私权完全自治原则，其公证制度侧重于形式证明。大陆法系国家的公证制度作为一个准司法制度，国家委托专门的法律专业团体以特殊方式为社会提供法律服务，从而实现国家对重要交易活动和市民阶层的重要法律行为进行适度干预。从比较法的角度来看，中国法律制度的历史传统和外部特征与大陆法系国家法源相似，实践证明，我们借鉴和发展大陆法系法律制度，在房地产权属变动领域嵌入公证制度必将为历史之必然。

在大陆法系国家，国家授权公证人代为履行国家职能，与此同时也是为社会提供法律服务的法律专业人员。公证人所涉范围极广，不仅包括法律证明，还包括起草法律文件等，几乎涵盖了所有非诉领域。在大陆法系国家，德国和法国的民法是最典型的，他们通过在民商法中规定一些公证条款以保障不动产交易的顺利进行。特别是在房地产权属变动领域，公证机构除了对房地产权属变动所涉法律关系进行确认公证外，还对房地产权属变动的原因进行实质性审查。正是由于公证机构已经完成了对物权登记的实质审查。登记机关仅需要对申请进行形式审查，其他各阶段的咨询均由公证人完成。通过长期的法律实践证明公证制度对于交易风险的控制，各方利益的保障，是其他制度所无法代替的。因此，我们在房地产权属变动领域立法时，既要立足于本国国情，也要借鉴借鉴国外成熟的立法经验，特别在制定房地产权属变动领域的立法时，尤其需要考虑公证制度的嵌入。

三、我国房地产权属变动的公证制度保障

在保障房地产交易安全上，各国都将房地产登记审查,防范登记错误、登记瑕疵作为重中之重。实质审查或形式审查的抉择，都决定了房地产登记制度以及其配套保障制度如何进行设计。登记部门是否能够对申请登记事项的法律原因、法律关系等全方位的把握，存在疑问。但是如果登记错误、登记瑕疵，又会造成，依靠登记公示所进行的下一步法律行为出现错误以及偏差，大大的影响交易的效率与安全。

（一）公证人员具有专业的法律素养

登记部门的登记人员大多没有专业的法律素养，然而每天承担着巨大的审查任务。以昆明市为例，仅2000年至2002年就办理产权证21万本，房产交易金额210亿元；平均每个工作日办理房产证400本，涉及金额4000万元。[1]假设昆明市房管局开设10个窗口，每天8小时工作制，平均每天每个窗口处理一件物权登记事项所需时间在12分钟左右。公证机构处理房地产权属变动公证事宜，不算上前期咨询，后期调查的时间，平均时长在2个小时左右。在大量的房地产权属变动登记的需求面前，加上没有专业的法律知识背景，登记部门的员工是无助的，极易造成登记错误，从而导致国家赔偿。然而公证机构的公证员同法官、检察官、律师一样都是法律专业人员，同属于法律职业共同体的成员。公证员依照法律规定，必须年满25周岁，通过司法考试，并经两年实习才能成为公证员。公证执业群体整体较高的素质，决定了由其来进行实质性审查，较之现在的登记部门的登记人员更为专业，更能防范登记过程中的错漏。

（二）公证机构稳定、规范，具备担当审查职能的条件

律师担任登记事项审查任务曾经也作为一个选择，但是律师行业也存在其行业的局限性。截止2016年3月，全国执业律师人数已超过29.7万人，律师事务所达到2.4万多家。由于律师人数众多，执业领域转换频繁，管控成本以及风险比公证人员相对存在劣势。律师的执业场所也因成本因素，多为租赁用房，机构不具稳定性。从律师作为自由职业者，受单方委托，维护单方利益，与公证人员的职业定位存在本质上的差别。

自去年底，公证处已经全部从行政体制改制为事业单位，成为独立承担民事责任的法人机构。由于在制度上的限制，我国公证机构仅有三千多家，公证人一万多人。公证处已由公证立法上具体明确的定性、公证职业中立证明的法律特征，使公证人始终处于证明活动“第三者”的位置，维护双方当事人的合法利益。公证机构在法律制度上法定具有非营利性的特征，所收费用的标准在物价部门的严格管控之下，公证人无法唯利是图的枉顾法律制度单纯地追求经济效益。正是由于公证机构的中立性、非营利性、公益性的特征日益彰显，因此更为适合承担在房地产权属变动的审查职能。

（三）公证机构具备承担相应的责任能力

根据《物权法》的规定，登记部门需要对错误承担赔偿责任。目前，相关规定既不明确也不具体。但是，根据房屋登记部门的责任性质、规则原则、赔偿范围、赔偿标准，房屋登记部门一般根据当事人申请承担行政赔偿责任。公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任，事后根据情节的严重程度进行追偿，公证机构依据法律规定，承担的是民事赔偿责任。公证全行业已经建立了完备的执业责任保险制度和公证赔偿后备金制度，执业保险的建立在制度使登记错误、瑕疵所造成的损失，可以得到有效的保障，从而弥补当事人的损失。公证执业保险具有强制性、涵盖范围广、索赔简单、费率灵活等特点。

综上所述，房地产权属变动领域的制度设计应当加入公证制度的保障。在近几年以来，房地产交易或非交易领域纠纷频出，极大的影响了交易的效率与风险，如果不能在前置程序上合理的设计，阻断矛盾的蔓延，必然影响市民阶层的交易热情。公证制度作为保障交易的不二选择，应该得到立法者的重视，对于纠纷防范的制度选择的价值导向，立法者也应当有所取舍，至此才能保障我们国家房地产权属交易的有序进行。