安昱睿

（300134 天津商业大学法学院 天津）

1 云存储简介

云存储是以一种以互联网为载体的新型存储模式，本质上是一种以存储为模式的服务。其作为一种在线存储模式，与传统存储方式相比具有更大的方便性和快捷性，而且拥有更大的存储空间，用户可以在线浏览、使用，不会占用本地空间，也更为节约成本。但这种新型的存储、浏览模式的出现，改变了传统复制权的内涵和外延，也使得当事人双方的权利义务发生改变，对于法律对复制权的规制和调整也提出了新的要求。

具体而言，云存储为用户提供在线存储服务，不用保存在本地，使得复制的方式更加简便，“临时复制”作为一个新的概念出现在人们的视野，对于它的定性也颇有争议，有观点指出，该“临时复制”实质上侵犯了版权人的复制权，应当予以限制；也有人认为这种行为不可避免，由于云存储的虚拟性，每次浏览都会产生大量的数据，真正要纳入法律规范轨道是有难度的。这种争论给法律对利益的取舍提出了新的问题。

2 云存储下复制权的定性分析

我国《著作权法》赋予了著作权人复制权的同时也通过规定合理使用、法定许可以及强制许可等无需征得权利人许可或无需支付报酬的具体情形作出了相应限制，有人将云存储下的复制行为定义为一种“临时复制”，要探讨这种行为属于侵权亦或是对原权利人权利的合理限制中的一种，则需对该“临时复制”作出明确定性。

那么，在云存储环境下的“临时复制”应该作何定性？

2.1 各国立法对“临时复制”的态度

第一，美国法中将这种“临时复制”的侵权与否做了时间性上的划分。其主要观点为：除为了维护或修理计算机而进行的临时复制不属于侵权外，享有版权的材料进入计算机内存时就是对该材料的复制。同时强调只要该临时复制件在计算机中存留的时间足够其被复制、感知或传播，即被“固定”，此时便属于《版权法》意义上的复制。同时指出违反 “用户协议”，以商业竞争为目的而浏览包含版权内容的网页不属于合理使用的范畴，不能适用该规则。概言之，美国法上临时复制与传统版权复制的分界线在于其能否被“感知、复制或间接传播”。同时否认了侵权者为版权所有者竞争对手时为商业目的而违反“用户协议”的复制行为具有合理使用的地位。

第二，欧盟在其2001年的《版权指令》中笼统地提出临时复制属于复制的观点。在细节上也将某些短暂的或附带性的、作为某程序技术的必要组成部分而仅为作品传输或构成合理使用提供条件的且没有独立的经济意义的这类临时复制行为排除在侵权行为之外。据此，在临时复制行为具备上述其一或全部要件时，诸如使传输系统有效工作等仅由浏览和缓存行为产生的临时复制，只要技术手段合法、作品的获取途径正当且相关服务商信息未被擅自篡改，则均不属于复制权，也当然不会侵犯原权利人的权利。

第三，我国法律没有明确规定的临时复制的定性和地位，但整体上有禁止临时复制的倾向，而要禁止用户在终端对作品进行非营业性临时复制在现实中又不具有可行性。

2.2 “临时复制”与传统“私人复制”

私人复制现象存在已久，但法律上一直未作出明确定义。只在学理上存在诸多观点：一观点认为私人复制等同于私人使用作品的行为，但有认为私人复制与私人使用并非同一概念，前者侧重于复制者为个人目的复制作品的简短片断或某些孤立的作品。后者则强调复制对象仅为作品的片段，而不允许对某类完整的、独立的诸如定期出版、连载刊物等作品进行复制，否则这种复制将损害作品权利人的利益。后者除复制之外，还包括对作品的改造和演绎；一般认为私人复制是指个人或家庭，以供自己使用为目的非商业性的复制受著作权保护之作品的行为，还有相似观点在此基础上将该类行为主体扩大至类似因密切关系而组合的少数人团体，等等。许多国内法及国际条约中虽未直接使用“私人复制”的概念，但也对此有所规定：如依《伯尔尼公约》，其专指权利人以外的他人为个人目的复制作品的行为，强调复制的非营利性和数量限制性，且不损害著作权人的利益。而在我国，私人复制系指自然人为个人学习、研究、欣赏等目的对有著作权的作品进行复制的行为。上述各种观点、规定都各有千秋，而从大多数学说和法律规定中可以总结出：“私人复制”具有性质上的非商业性、目的上的私人性、复制数量的限制性等特征。

同时，鉴于著作权的双重属性，在人身性较强的基础上会给权利人带来经济等多方面的效益，也会为广大个人的阅览、学习提供丰富的资源，著作权中的各项权利则均需要在权利人与非权利个人的利益权衡中求得生存。对于私人复制行为的性质及范围，权利人与使用人明显持相互对立的观点：著作权人其利益代表集团主张，凡未经权利人授权而复制著作权作品的行为，不对其形式是否公开或目的是否私人等进行探讨，一律属于侵权行为。私人的复制行为实质是一种消费行为，个人本应通过正常购买而获得作品，所以很难符合合理使用的条件。也有人将此观点扩大化、偏激化，认为私人复制的合法化会影响人们对权利人复制权的认识，形成错误理解。为此有必要明确推翻私人复制为合法行为的理论，并允许著作权人采取必要手段实现对其作品的商业性控制。支持上述观点的理由主要有：第一，据《著作权法》规定，著作权人享有控制作品复制的专有权。第二，数字技术的发展，加大了一般公众进行大量的侵权性复制行为的可能性，且这种复制行为具有一定的隐秘性，在数量上也难受控制，很难简单排除其非法性。第三，合理使用应当仅是法律赋予个人之于侵权指控的一种消极抗辩，而并非社会公众所均应享有的积极权利。

相反地，普通民众则主张凡是个人非商业性复制著作权作品的行为都是合法的、应为合理使用，不需要得到著作权人的授权。具体而言：第一，禁止私人复制只会减弱公众对作品的获取欲，阻碍作品传播而无任何益处。第二，禁止私人复制也不符合成本效应。第三，当私人复制的对象为人们合法购买的作品时，其复制行为明显不具有正当的可责性。第四，著作权人在法律上无权、在实际上也无法干涉发生在私人领域的复制行为。首先，家庭具有封闭性，个人权利要进入到他人家庭范围之内并要求该他人提供其所拥有的包括作品在内的所有收据及许可证明，不具有期待性。而且，著作权效力向私人领域的延伸与又不免会有侵犯他人权利之嫌。第五，合理使用具有抗辩功能，但更是一种为普通公众所享有的积极权利。

通过分析上述观点，可见这两种观点完全是复制权所具有的两类对立权能在社会领域的体现，双方观点都旨在维护甚至扩大自己的权利范畴，仅考虑一方利益则具有合理性，但正是这种立场的对立在现实中造成了巨大的冲突。私人复制的合理性已经基本得到了国内外法律法规的肯定，只是在范围、程度上要求不一，法律是为了利益均衡而对著作权人的权利做出了一定的限制，而云存储的出现所带来的复制形式、复制数量等多方面巨大的变化，又严重地打破了法律建立的微弱的平衡，使得冲突再次被放大，问题亟待解决。

综合上述观点，无论“临时复制”或是“私人复制”，都是人们通过对表面现象的认知而赋予一种特定行为的学理定义，并无确切的法律依据。从目前各国的法律规定以及理论界的观点可见，各国对于二者尤其是“临时复制”的定性不一，对其理论态度也相异。事实上，在笔者看来，无论是内涵或是外延，“临时复制”都小于“私人复制”，而二者又同属于学理概念，因此，在定性上大可将“临时复制”作为“私人复制”的一种新的特殊形式来加以讨论。从我国当前《著作权法》的规定中不难看出，我国法律有意将传统的私人复制包含在合理使用的范围之内而排除其侵权之嫌。

2.3 私人复制的法律地位变迁

私人复制在两大法系中的地位有所不同。大陆法系认为私人的某种复制行为在符合立法规定时，即为一种合法的复制行为，甚至认为消费者有此复制权利。而在英美法系国家，则除非私人复制符合合理使用的要件，否则就是一种对复制权的侵害。

事实上，传统技术下的私人复制行为一方面可以促进作品的传播和流通，给作者带来收益；另一方面自由复制也降低了公众的学习成本，促进了教育的发展，因而受到权利人鼓励。但随着在电子技术发展的推动下不断丰富简易的复制手段的出现，私人复制的规模逐渐扩大，著作权人的利益已为使用者随意大量复制著作权作品的行为所实质损害，双方权利陷入失衡，该行为的合理性也遭质疑。“临时复制”作为这一时代的产物，是一种从出生就遭到诸多“非议”的私人复制形式。

云存储下产生的“临时复制”在现实中确实引发了大量的问题，基于数字网络技术下各种不同类型作品之间差距的缩小，而云存储技术又大大降低了作品的复制成本且其复制不受环境、时间、地域等的限制，这种低成本和无限性的复制无疑会对著作权人的经济利益形成威胁甚至造成现实损害，且一些使用者的行为还可能侵害到原作者的“人格”利益，导致权利人和使用者之间的冲突再次暴发且危机有放大之势，在著作权人与使用人的争议中不得不承认的是，在云存储技术条件下，私人复制的性质已发生改变，仍将其视为合理使用显然不能均衡利益，无法很好地调整两种利益主体的利益冲突。

3 结论及建议

3.1 临时复制的定性

笔者赞同通说观点对于“私人复制”的定性，但认为更应该强调其非营利性。而“临时复制”只是改变了传统复制的形式，最突出的特点是短时间内复制的数量急剧增加，但只要这种复制是非营利性的，就可以排除其侵权性。“非营利性”不光是指目的和手段上的正当性，也应当包括不损害原著作权人预期应得的利益，例如，当下有人抢看电影作品首映并使用手机等工具将电影全程录像上传至云端用“枪版”损害正版的收益，或是通过直播软件直接将电影内容“实时”播放等，类似的行为看似不以营利为目的，表面上也不与我们所说的“临时复制”相关，但事实上，这种性质的录播、直播并通过云存储等技术大量传播的行为是引起学界认为“临时复制”是侵权行为的源头。而当作品已存在于云端，其他人则可通过正当途径在线或是下载使用，这种“临时复制”难以找出可责性。而对于数量的限制，则具有很大的裁量性，除非权利人提出可行性的数量限制、监督方案；此外，大多数时候，这种“临时复制”，都是在行为人意识之外由浏览器自动缓存所形成的，此时，则可以考虑引入现在学理中关于“服务器提供者的间接侵权责任”的相关观点①。

之所以仅强调私人复制的“营利性”侵权，是因为：第一，这与传统的侵犯知识产权的理论一脉相承，具有较强的适应性；第二，传播数量管控或许有望依靠技术手段，而在法律上尤其是在云存储环境下界定复制品的数量是否构成侵权是不太现实的，会产生较大的成本，造成法律资源的浪费；第三，如前所述，“临时复制”大都是自动生成的复制品，如果使用人未对该临时复制品进行营利性的再复制，那么仅将个人无意性的行为作为侵权行为来予以制止甚至惩罚，显然是缺乏法律依据的；第四，在著作权人不加任何声明限制将作品首次公开而使用者通过有偿方式取得后，即可以推定权利人已经默许了使用人非营利性的复制。于著作权人而言，应该考虑到在作品发表而后经合法程序进入到云系统中时，他便几乎已丧失了对作品复制权的有效控制，因此，在公开时就应考虑到相应地复制效益；就使用者而言，一般公众在取得作品的所有权（笔者认为，即使著作权人事先声明为许可使用，而非所有权转让，但当作品已不受著作权人的控制传入云端之后，这种声明对于通过注册账号进入云端的他人即失去约束力。而云端的作品虽未存在于本地空间，但每个人进入云端都需要私人的账号，且未经同意，个人通常是无法进入他人的存储空间浏览作品的，这实质是一种所有权的形式）后，都有理由相信自己有权为自我使用需要去复制已有作品，对其没有不再进行复制使用的期待可能性。

3.2 具体建议

针对前述争议和问题，笔者认为虽然将非营利性的“临时复制”认定为侵权行为尚为不妥，但现实中，这种复制行为着实给权利人造成了一定的影响，带来了很大的恐慌。因此，仍有必要采取可行措施将此行为纳入到法律规范轨道上来。

第一，重视临时复制的非营利性，限缩私人复制在合理使用中的范围。根据德国《著作权法》的相关规定：在复制的正本未明显违法的情况下，则自然人可以为私人应用需要对作品进行任意的个别复制，但不能以直接或者间接经营获利为目的。在符合一定条件时，该自然人也可委托他人复制。而美国实务中则认为自然人为省去购买正版的开销而反复复制作品也属于一种商业性使用，而非合理使用。

第二，完善信息网络传播权。传统的信息网络传播权的权能就有对作品在线使用的控制，只要被在线使用的作品的临时复制件是经过作者授权的来源合法的，那么基于对网络环境特殊性的考虑，著作权人应当在授予信息网络传播权时就预见到作品传播范围的广泛性，并将此作为决定许可费的重要依据。

注释：

①“间接侵权责任”是对于云存储条件下侵犯著作权的另一重大理论观点，本文不重点讨论，在此不再赘述。

[1]冯晓青.私人复制著作权问题探讨——以复制权与复制权限制对立统一关系为视角[J].广东社会科学,2013(4).

[2]曲三强,汤辰敏.论临时复制的法律定性[N].河南理工大学学报(社会科学版),2013(14)

[3]左祥宾.云存储环境下版权侵权理论初探——基于对网络版权侵权理论研究的反思[J].南方论刊,2013(6).

[4]刘晓玲.云环境下复制权面临的挑战及其应对[J].政治与法律(党政干部学刊),2015(3).

[5]杨柯魏.云计算环境下存储云复制行为的法律性质分析[J].中国高新技术企业,2012：32-35.

[6]陈恩德.云计算环境下临时复制的定位[N].长春教育学院学报,2015(31).

[7]马丽萍.云计算环境中的复制权问题研究[J].理论探索,2016(1).

[8]蒋菲,杨德森,周琴秀,李威,苍渊博.云时代下临时复制法律问题探析(二)[J].学理论,2012(4).

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