张宝玉

（450000 河南豫道律师事务所 河南 郑州）

2017年11月7日，备受公众关注的《监察法（草案）》（下称“草案”）在中国人大网首次公布并开始向社会公开征求意见。这是落实中共十八届六中全会决定、落实十九大的精神以及贯彻落实中共中央反腐败的重大决策。通过制定监察法，使监察体制改革能够于法有据，真正体现依法反腐的法治精神。但是，由于监察体制的改革与现行司法制度不配套的情况比较明显，从而导致监察体制的改革无论从立法基础、立法实践、司法公正等方面上都存在许多值得研究的地方。

一、《监察法》立法缺乏宪法依据

《监察法草案》第1条规定：“为了推进全面依法治国，实现国家监察全面覆盖，深入开展反腐败工作，制定本法。”建设法治中国的关键是坚持依法治国，首先应当是坚持依宪治国。全国人大通过的基本法中，比如《刑法》《民法总则》《民事诉讼法》《刑事诉讼法》等基本法律，其立法依据均是宪法。国家监察体制改革作为事关全局的重大政治改革，《监察法》立法也应当体现宪法依据。

二、国家监察体制改革应当尊重和保障人权

《监察法草案》第4条规定：“国家监察工作应当坚持依宪依法，以事实为根据，以法律为准绳；权责对等，从严监督；惩戒与教育相结合，宽严相济”从条文表述可以看出，该条应是监察法应贯彻的指导思想和指导原则。但是，应当坚持依宪依法的监察法中不仅没有宪法第33条第3款关于“国家尊重和保障人权”的规定或者表述，而且在具体的操作层面也存在疑问。

1.留置阶段是否通知家属

《监察法草案》第41条规定：“采取留置措施后，除有碍调查的，应当在二十四小时以内，通知被留置人所在单位或家属。”而《刑事诉讼法》第83条、第91条第2款规定对于被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人，除无法通知的以外，应当在逮捕后二十四小时以内，通知被逮捕人的家属。即使严重的职务犯罪，也是一律在拘留或者逮捕后24小时内通知被拘留人的家属。但是，按照《监察法草案》的规定，在最长六个月的留置时间内，职务犯罪案件只要“有碍调查”就可不必通知家属，这将导致刑事诉讼法权利保障的退步，形成留置之后“人头失踪”的现象。即使按照以前的“两规”措施，被调查人的家属至少知道被调查人是在规定的时间到规定的地点接受审查的，但在监察委留置后却不知道人在何处了，显然于法无据。行使刑事诉讼法权利却不受刑事诉讼法的约束，显然不符合法律的一般规律。

2.留置阶段律师可否介入

按照《监察法草案》，当涉及职务犯罪的调查时，监察机关可以采取运用讯问、查询、冻结、搜查、技术调查等多种措施，这些措施是相当严厉的，这种情况下应重视程序法治、程序公正，应当允许律师介入。为何改为监察调查以后，在监察委员会的调查过程中，却不允许律师介入呢？律师不能介入职务犯罪，显然是剥夺了被调查人（也就是犯罪嫌疑人）的辩护权，违反了宪法和刑事诉讼法有关被追诉者有权获得辩护的规定。对被调查对象来讲，在长达六个月的被调查期间，却不能得到律师的咨询和法律救助，是不符合程序公正和人权保障的。所以，《监察法》中应当将律师介入监察委的调查程序写进法条里。

三、《监察法》的司法规则及证据规则

1.监察法应当设定具体的司法规则

为保证在刑事诉讼中严格依照法定程序办案，正确履行职权，实现惩罚犯罪与保障人权的统一，国家颁布了《刑事诉讼法》，六部委联合颁布了《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》。后来，公安机关、检察机关陆续分别制定了《公安机关办理刑事案件程序规定》和《人民检察院刑事诉讼规则》，诉讼规则已经比较完善。对于《监察法》而言，目前并没有具体的配套操作规范，摸着石头过河的办案方式很难保证案件的质量。而在没有规则的情况下，如何尊重并认真落实规则就成现阶段政府亟待解决的一个难题。

2.监察法应当设定非法证据排除规则

证据是诉讼的灵魂。按照《监察法草案》，监察委员会调查所得的证据全都可以被移送为提起公诉的证据，等于说这些证据的收集过程不受正当程序的任何约束，无法被纳入非法证据排除程序。但是，既然监察委最终的调查结果要移送公诉机关通过正当的诉讼程序进行下去，那么，监察委的行为就必须适用刑事诉讼程序的规范，就应当适用非法证据的排除程序。

当前，从法律渊源上，我国的非法证据排除之法律依据涵盖了宪法、法律、司法解释等方面，已经形成了完备的、科学的非法证据排除法律体系，对确保司法公正具有重要意义。根据《监察法草案》规定，监察委所搜集的证据是作为认定案件事实的依据使用的，如果这些证据的合法性存在质疑，能否适用非法证据排除程序依法予以排除呢？如果不能，无罪推定原则就很可能失守，证据裁判规也可能失灵。所以，监察委的行为就必须适用刑事诉讼程序的规范，就应当适用非法证据的排除程序。

四、监察机关是否应当接受必要的制约

《中华人民共和国宪法》和《检察院组织法》规定，检察院依法独立行使检察权。《刑事诉讼法》对检察机关不起诉的条件和程序均有明确规定。既然规定监察委办结需要追诉的案件由公诉机关负责，那么，对监察委移送的案件，是否决定起诉，检察机关应有完整、独立的审查和决定的权力。《监察法草案》第45条作出的“对于证据不足、犯罪行为较轻，或者没有犯罪事实的，应当征求监察机关意见并报经上一级检察机关批准”的规定，显然与宪法和《刑事诉讼法》的有关规定是相悖的，使检察院独立行使检察权大打折扣。

国家监察体制改革是，旨在建立“党统一领导下的国家反腐败工作机构”，从而实现对行使公权力的公职人员监察全面覆盖，从而实现权力运行规范有序。但是，作为“事关全局的重大政治改革”的国家监察体制改革，既要有高屋建瓴的顶层设计，也要有具体的操作规范。