搜索引擎之竞价排名服务存在的问题及对策

2018-01-22陈如莹

职工法律天地 2018年4期

陈如莹

（200444 上海大学法学院上海）

一、竞价排名服务的影响

竞价排名是搜索引擎关键词的一种广告形式，服务商按照付费最高者排名靠前的原则，对于购买同一关键词的网站进行排名。目前，百度、新浪、谷歌、搜狐等纷纷抢滩搜索引擎之竞价排名领域，竞价排名这一盈利模式在给搜索引擎带来巨额利润的同时,也让搜索引擎面临更多的法律风险。

（一）对用户的影响

一方面来说，竞价排名对用户是有利的。当用户需求与商家供应不谋而合的时候，竞价排名就能够及时地满足用户与商家双方的需求。这样既能减少交易环节，提高交易效率，又满足双方的需求。但是，正如前面所说，竞价排名业务的产生是由各方追逐商业利润开始的，这样的本质让其无法克服利益最大化的诱惑。搜索引擎显示的检索结果直接与商业利益挂钩，就有可能使原本相关度或知名度较低的网站信息排名靠前，而优质的网站信息排名靠后，这就必然会导致搜索引擎排序结果失去公正性，使用户丧失对信息的信任和判断。未经规制的竞价排名机制加剧了消费者和商家信息的不对称。搜索引擎服务商不能以仅提供搜索链接服务，不对有关网页真实性负责的理由来逃避责任[1]。

（二）对商家的影响

竞价排名服务迎合了商家力图使自身的商品和服务在第一时间吸引浏览者的注意，从而发掘潜在客户来获取利润的需要。带动了一批中小企业的发展。然而这对于那些没有参与搜索引擎竞价排名服务的商家带来了许多不利影响。此外，由于排名靠后，使得大量用户在检索时因为缺乏耐心而没有浏览到该网站，用户失去一部分有价值的信息。由于这些优秀资源无法得以流通和利用，在很大程度上打击了商家发展与完善的积极性和主动性[2]，不仅如此，这些知名网站的商标权也因竞价排名而受到侵害。

（三）对网络经济秩序的影响

由于竞价排名的访问量过大，而大多数用户不了解这种竞价排名的规则，一般均对竞价排名靠前的网站加以信任，很少会继续去浏览后面的网站，这就迫使一些网站不得不去参与这种竞价排名系统，这就极易在网络经济中形成价格联盟并进而导致垄断。网络经济的健康发展受到阻碍，不当竞争的行为难以得到遏制。

二、搜索引擎竞价排名的法律规制和建议

（一）规范搜索引擎服务商的行为，规范其审查义务和注意义务

虽然根据《广告法》第34条的规定，广告发布者对其发布的内容承担相应的审查义务，但是条款里所指的广告内容与服务商通过竞价排名模式发布的广告内容是不同的。传统的广告内容是产品的相关信息，也可以说是指产品的有利信息。而竞价排名广告的内容只是对企业的推广，当用户点击到具体的企业网站后，网站上的其他内容就不属于竞价排名广告的具体内容了。所以，按照法律的规定，搜索引擎服务商作为广告发布者的审查仅限于竞价排名企业的资质以及经营范围。但是，换个角度来说，搜索引擎服务商虽然没有审查广告主提供的广告内容是否侵害他人商标权的义务，却也并不意味着其不需要承担责任。工商局仍可以对其施行罚款、吊销营业执照等处罚。而且广告不得含有虚假的内容是广告服务商和广告主对消费者的义务而不是对商标权人的义务。因此我认为搜索引擎服务商在经营竞价排名服务时应当是负有审查知名商标作为关键词链接的目标网页内容合法性义务的。

从审查成本的角度考虑，搜索引擎服务商审查合法性所耗费的成本比所有的普通用户去审查其合法性所需的成本少的多，并且，搜索引擎服务商是有能力做到的，审查结束后还可以通过事前设置某些知名商标关键词字段的方式屏蔽一些涉嫌侵权的网页。从审查的技术和法律角度考虑，搜索引擎服务商至少负有两个方面的义务：

（1）审查商标关键词是普通词汇还是知名商标。如果是知名商标，则要审查注册商标权利证书、营业执照等相关证件。禁止在未经知名商标权利人许可的情况下他人将其知名商标作为关键词诱导用户；

（2）信息过滤义务，即审查竞价排名关键词链接的目标网页是否有权利瑕疵，内容是否合法。由此，搜索引擎服务商主动承担审查义务和注意义务是必要而且有效的。

在要求搜索引擎服务商主动承担审查义务和注意义务的同时，还应该考虑审查的程度限制问题，过度增加服务商承担审查义务可能会增加竞价排名的服务运行成本，甚至迫使竞价排名服务退出搜索引擎市场。搜索引擎服务商在面对这种情况时，可能会做出如下选择：一是提高竞价排名服务的价格，从而转嫁成本；二是当运行成本大于客户为竞价排名服务所支付的对价时，搜索引擎商不得不主动放弃竞价排名市场。这些问题表明，搜索引擎服务商对参与竞价排名的网络关键词所负的审查和注意义务应当是有限度的。

（二）在法律上规范竞价排名引发的不正当竞争和垄断行为

我国《反不正当竞争法》规定不正当竞争是指损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。竞争行为不局限于经营者经营同类商品或服务，也不仅指简单的商品互易，凡以不正当手段谋取竞争优势或破坏他人竞争优势的行为都可能构成不正当竞争。在这一层面上，我们有必要完善《反垄断法》对它的规制。第一，明确竞价排名形成垄断的标准和具体情形；第二，确立网络经济行为中的反垄断措施与程序，明确反垄断部门的职责；第三，制订对于垄断行为的惩罚措施，对网络垄断行为加以严惩[3]。

（三）用户实现观念转变，慎重选择网站

用户作为搜索引擎的使用者，应学会实现观念上的转变。竞价排名以满足用户的需求为前提，形成更加便捷的交易往来渠道，但是它的弊端也是不容小觑的，例如在魏则西事件中，魏则西过于相信网络服务者提供的信息，最后酿成不幸的后果，这样的例子还有很多。因此，用户应适当转变自身观念，从不同的角度思考问题，将它作为一种新型的营销方式来接受和利用。