陈 龙 郑馨蕊

（330013 华东交通大学 江西 南昌）

一、附赠式有奖销售行为法律规制的必要性

现如今，为了取得更多的市场份额，增强自己的市场竞争力，越来越多的经营者另辟蹊径，打起了“赠品”的主意。经营者以附赠式有奖销售的方式，不仅可以促进产品的流通,也可以让消费者从中获利。因此，对于经营者而言，附赠式有奖销售不失为一种十分有效的营销方法。然而，羊毛出在羊身上，经营者的所作所为，都是为了更好的营利,在机会主义的引诱下，其往往会在售价中就囊括了赠品的价值，甚至，有些商家可能会以劣质品充当赠品，侵害消费者的权益。如此，若不加以必要的法律规制，经营者可能会纷纷效仿此种行为，最终扰乱市场秩序。由此可见，需要对其进行有效的法律规制，以达到在合理、合法的限度内将附赠式有奖销售所得利益最大化的目的。

二、我国附赠式有奖销售的法律规制存在的问题和思考

（一）附赠式有奖销售的定义不明确

1.难与商业贿赂相区分

依据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第8条：“经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品。但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。”的规定来说，原则上是禁止附赠式有奖销售行为的，而这种行为却恰恰又是在《反不正当竞争法》以及《禁止有奖销售中不当行为规定》当中所允许的，由此就导致了法律规定之间的相互冲突。因此，笔者认为，在接下来的立法中，应着力解决法律法规之间相互矛盾的地方，可以把《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》的第八条中的“按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外”修改为“其他法律另有规定的除外”，以此解决法律法规之间的冲突，以达到将附赠式有奖销售行为与商业贿赂区别开来的目的。

2.易与搭售行为相混淆

搭售，是指经营利用自己所享有的市场控制地位，在服务提供或商品交易的过程当中,违背消费者的意愿，捆绑销售或供给消费者并不需要的其他服务或者商品的行为。而对于接受包含附赠式有奖销售的商品或服务的消费者而言，其在消费的过程当中，亦是接受了经营者附带提供的其他商品或服务。可见，二者有颇为相似，易于产生混淆，不易区分。所以，为了规避法律制裁，经营者很有可能偷梁换柱，将滥用市场支配地位的搭售行为伪装成为法律所允许的附赠式有奖销售行为，以此达到以附赠销售之名行搭售之实的目的。由此,如何甄别二者,是执法实践过程当中的一个难点所在。对此，笔者认为，立法上应明确附赠式有奖销售的含义,使得其外延及内涵更加详尽，以使附赠式销售行为与搭售行为区别开来。

（二）对附赠品的法律规制太过简单

目前，立法上对于附赠式有奖销售还是留有许多的法律空白，而其中，对所附赠物品的进行的规定更是可以屈指可数。笔者查阅了相关法律法规，仅发现在《零售商促销行为管理办法》中规定,禁止将质量不符合要求的商品做为奖品或者赠物。纵使将“赠品”视为“商品”，套用1993年公布的《反不正当竞争法》中的第13条第2项“利用有奖销售的手段推销质次价高的商品”的规定，那这也仅仅是规制了赠品的质量，而对赠品的其他方面却无规制，更何况在2017年新修订公布的《反不正当竞争法》中，已无此项规定，所以也就失去了讨论的意义。具体而言，对附赠品的法律规制不足主要反映在如下几个方面：

1.欠缺赠品价值的限制

我国对附赠式有奖销售的赠品价值并无规定，仅对抽奖式有奖销售的奖品价值作了不得高于50000元的规定。这方面的欠缺，极易导致各经营者之间，竞相增加赠品价值，以增强自己的竞争能力，达到抢占市场的目的。虽然这样可能会使消费者从中短暂获益，但从长远来看，此种竞相增大赠品价值的行为，是对市场竞争秩序的破坏，相比于大型企业而处于劣势地位和欠缺资金支持的中小型企业来说，无疑是难以承受的。这样极有可能导致这些中小型企业退出竞争市场，使得市场竞争活力减小，最终导致消费者权益受损。因此，有必要对赠品价值做出相关的法律规制，我国厦门市的《厦门市反不正当竞争法条例》就有所借鉴的地方，其23条规定，赠品的价值不能超过所促销商品价值的10%，笔者认为，此条规定亦可推广于全国，以此将赠品的价值控制在一个合理的范围内。

2.缺乏赠品种类的限制

由于法律规定的缺失，赠品的种类并不受到限制，所以任何只要符合质量要求的产品都可以作为附赠式有奖销售行为中的赠品，由此导致的问题就是，经营者可以利用其具有优势地位的主要商品，附带推销处于劣势地位的非同类商品，以此来排挤赠品的同类竞争商品，这实为一种隐蔽的“搭售”行为，不仅损害了其他经营者的正当权益，也限制了消费者的自主选择权。因此，我们需要对附赠式有奖销售中附赠的商品的种类进行限制,笔者认为，可以通过要求赠品必须与主商品在使用途径上具有一定的关联性，如买电视机赠遥控器，买车赠内饰等可以与主商品搭配使用或起可以起到辅助功能的赠品，来保证附赠行为符合法律的规定。

[1]陈燕红.论有奖销售行为的法律性质及其制度建构[D].中国海洋大学,2006.

[2]甘国超.附赠式有奖销售立法问题的思考[D].广西大学,2013.

[3]后冉.浅谈附赠式有奖销售与商业贿赂[J].法制博览,2016(21).