陈雅兰

（361100 厦门翔安分局法制队 福建 厦门）

从犯罪构成的客观方面来看，之所以构成犯罪，是因为行为人进行了某一行为，这里的行为可以是作为，也可以是不作为。而作为又因《刑法》是否明确对其义务作出规定而分为纯正不作为与不纯正不作为。纯正的不作为，是《刑法》明确规定的犯罪行为，得到刑罚惩戒理所当然。而不纯正不作为犯接受《刑法》约束与刑罚惩戒，就面临与“罪刑法定”原则相悖的局面。事实上，对不纯正不作为犯罪行为进行惩戒，是基于对法益保护及人权保障理念的要求，而探讨何种行为构成不纯正不作为犯罪行为，则要从其作为义务来源展开探讨。

一、不纯正不作为犯作为义务来源的一般理论

对不纯正不作为犯作为义务的来源问题，一直是理论界研究的热点话题，也出现了各种不同的学说。最初学者们的研究是从形式层面对作为义务之来源进行了列举，描绘出一个框架，伴随着研究的深入，有不少学者也从实质层面对作为义务的来源进行了更深入地探讨，以期对作为义务的本质进行分析。

（一）不纯正不作为犯作为义务来源的形式探讨

对不纯正不作为犯作为义务的来源，现阶段理论界的通常说法是“四来源说”，以列举的方式明确了具体的四种可以作为不纯正不作为犯作为义务来源的类型，即法律明文规定的义务、职务或业务上要求的义务、先行行为产生的义务以及法律行为引起的义务。当然，还有“三来源说”以及“五来源说”“六来源说”等不同的观点，这些无非是在作为义务来源上增加或减少了几个类型。存在争议的主要是公共道德义务、自我意志义务以及特殊身份引起的特殊义务等。笔者赞同理论界的通常说法，认为这样的类型列举既保持了《刑法》的谦抑性，不至于打击面过宽、过大，同时又基本涵盖了实务中各种不纯正不作为犯罪类型，是比较科学合理的界定。

（二）不纯正不作为犯作为义务来源的实质分析

从实质层面对不纯正不作为犯作为义务来源进行分析已然成为相关研究的进一步深化的目标，现阶段相关学说如下：

一是先行行为说。这一学说将所有不纯正不作为犯作为义务之来源统一定性为存在先行行为，同时先行行为可能会存在不同的类型和表现，这里的先行行为也可能是故意或者过失。

二是事实上的承担说。这一学说认为之所以会产生作为之义务，主要是因为最终的结果与不作为者具有事实上的依存关系，并且由于不作为者事实的承担而导致了损害结果的发生。

三是具体的事实支配关系说。这一学说从物理层面对整个行为流程进行分析，重点在于考察行为人是否站在行为流程之起点，是否操纵因果流程，以此来进行判断。

上述三种不同的学说，是对不纯正不作为犯作为义务来源实质的不同理解，但又各有欠缺和不足。实质作为义务理论固然有其优点，但脱离了形式层面不纯正不作为犯义务来源的相关类型，难免会给人以过于随意乃至脱离了法律规范的约束，忽视了道德义务与法律义务的区别等方面的问题。

二、不纯正不作为犯作为义务来源的进一步思考

（一）不纯正不作为犯作为义务来源的重构

对形式上不纯正不作为犯作为义务来源的探讨，旨在以列举的方式明确了作为义务的类型，便于操作，也能涵盖大部分不纯正不作为犯，但难免会有疏漏，由此也导致了学者们对作为义务来源的不同划分。实质上不纯正不作为犯作为义务来源的相关学说，更能从本质上揭露不纯正不作为犯作为义务来源的实质，但又难免不够明确，因而影响司法实务操作展开的问题。因此，应该要从形式层面入手，层层递进，以实质作为义务来源收尾，形成一整套的判断体系，方能更清晰地对不纯正不作为犯作为义务来源作精准的界定。

对不纯正不作为犯作为义务之来源，笔者着重从以下几个层面来展开分析探讨：

1.法律明文规定的义务

法律明文规定的义务毫无疑问应该成为作为义务之来源。但法律规定的义务，在视作不纯正不作为犯作为义务之来源时，尤其要避免对法律之规定作出扩大化的解释，以免与《刑法》谦抑性的原则相悖。也就是说，要体现对这一类型义务的严格限制。比如《宪法》规定的义务，因其过于抽象，是不宜视作作为义务来源的。如果法律规定的不够具体明确，有模糊之处，则应该从有利于被告的角度来理解法律条款，遵循《刑法》谦抑性原则，以避免《刑法》的打击范围过宽而带来恶劣社会影响。

2.职务或业务要求的义务

对职务、业务要求的义务，笔者认为应该与我国《刑法》“身份犯”的规定衔接统一起来。具备某种特殊身份，身处某种职务，因其职务、业务的特殊性而要求行为人承担某一义务，但行为人并未承担这一义务，应该依照不纯正不作为犯来处理。

3.法律行为引起的义务

笔者认为，先行行为也可归为这一类，这样的归类方式在实务中更容易操作和展开。能够视作不纯正不作为犯作为义务来源的先行行为，也应该是法律层面的行为而非道德层面的行为，以符合《刑法》谦抑性原则。

4.公共道德义务

对于道德义务是否可以作为不纯正不作为犯作为义务的来源，一直是存在争议的，有赞同者，自然也有反对者。我国是一个比较重视道德传统的国家，公民对公共道德的要求和期待也比较高。但如果将其上升到法律，尤其是严厉的《刑法》层面，笔者认为并无这一必要。道德是长期生活中所形成的一种约定俗成的行为约束力，它并不具备法律层面上的强制力，但也对社会生活及人们的行为等产生影响。道德可以说是一种较高层面的要求，即使某一行为违背道德，最多也只是受到人们道德层面的谴责，并不能因此而承担刑事法律责任，这与《刑法》谦抑性的基本原则也是统一的。即使是在特殊场合下，公序良俗与道德所要求行为人履行的义务，也不宜作为不纯正不作为犯作为义务的来源，以免《刑法》打击范围扩大化。

（二）不纯正不作为犯作为义务的立法及司法完善

在司法实务中，在处理涉及不纯正不作为犯的相关案件时，法官显然更多考虑的是形式上的作为义务来源，即依照“四来源说”所列举的几种类型来判定其是否具有作为义务，以及进一步判定某一行为是否属于不纯正不作为行为，恰恰忽视了对作为义务来源的实质考量。因此，要确保司法公平公正，使此类案件得到妥善处理，使一些具体的争议纠纷得以解决，需要法官在处理案件时，在考虑不纯正不作为犯作为义务来源时，先从形式上作为义务来源的几种类型入手来分析，进而从实质层面上对是否符合不纯正不作为犯的作为义务来进行探讨，层层递进，以严格、准确地判断不纯正不作为犯。

[1]屈耀伦.论不纯正不作为犯的作为义务的司法认定[J].甘肃高师学报,2012(1).

[2]杨燮蛟.不纯正不作为犯的作为义务的理论考察[J].法制与社会,2010(4).

[3]乔会娟.不纯正不作为的作为义务[J].金卡工程,2010(6).