贾晨晨

（710000 西北政法大学 陕西 西安）

我国《刑法》第24规定，对于中止犯罪没有造成损害的应该免除处罚，造成损害的应该减轻处罚。中止犯罪在量刑上由于具有减免的特征，所以在实践中应当对犯罪中止的认定加以谨慎对待，这是实现我国《刑法》预防犯罪的目的以及贯彻立法精神的要求，也关乎《刑法》的权威性和严肃性。

一、我国犯罪中止自动性的认定概述

（一）犯罪中止概念及其特征

犯罪中止是《刑法》中的一种特殊的犯罪停止形态，也是一项特殊的具体制度。我国现在的通说是《刑法》第24条的规定，即犯罪中止是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或自动有效地防止犯罪结果的发生。

关于犯罪中止的特征，有些学者称为“条件”，存在两条件说、三条件说、四条件说和五条件说。我国现采三条件说，即时间性、有效性和自动性。其中根据我国的通说，“自动性”是指犯罪分子自己认为有可能将犯罪进行到底，但基于自己的意愿自动地放弃犯罪。

（二）犯罪中止自动性认定及其重要性

自20世纪80年代以来，国内外刑法界对犯罪中止形态理论，取得了一系列的成果。比如张明楷教授的《未遂犯论》、马克昌教授的《犯罪通论》等。目前，归纳刑法理论界对犯罪中止自动性特征的不同表述，实质上就是强调“自己的意思”。但如何去认定“自动性”或“任意性”，刑法理论界学者主张不一。

由于我国《刑法》对犯罪中止的自动性如何认定并无明确的规定，因而可操作性不强，造成的后果便是司法机关在认定犯罪中止中存在较大的差异。对该问题的解决，直接关系到是否成立犯罪中止，也关系到《刑法》立法精神的贯彻和预防犯罪目的的实现。

二、犯罪中止“自动性”认定标准及其评析

（一）主观说及其评析

该学说认为行为人如果是基于对外部障碍的认识而放弃犯罪，就是未遂，除此之外就是中止。该说判断基准是弗兰克公式：能达目的而不欲，为犯罪中止；欲达目的而不能，为犯罪未遂。但该说为学者所诟病的是如何判断“能”与“不能”，二者区分的界限在哪里？“能”与“不能”是种可能性的概念，有学者指出，该含义至少有两种可能：一是指伦理的可能性，二是指心理的、物理的可能性。因而该学说在可能性的问题上较为模糊。

笔者认为，该学说若想进一步完善，应当以“行为人主观上认为存在障碍”作为划分“能”与“不能”的界限，即“障碍”不应区分内外，只要在行为人眼中视为“障碍”因而停止犯罪行为都应认定为未遂而不是中止。

（二）限定主观说及其评析

限定主观说认为只有基于悔悟、同情等“广义上的后悔”的前提下而放弃犯罪的才能被认定为犯罪中止，此外的都是未遂。

笔者认为，与主观说相比，限定主观说更为明确与具体。但也存在着自身的缺陷，主要体现在：一是“广义的后悔”的外延模糊不清，在实践中无法具体准确认定；二是将犯罪中止的自动性与伦理性混为一谈，忽视了心理上、物理上的强制性的影响，对犯罪中止的认定显得过于严苛，过分缩小了犯罪中止的成立范围，因此会背离设立犯罪中止的目的，有悖于《刑法》的谦抑主义原则。

（三）客观说及其评析

客观说主张以一般人的社会经验为衡量标准，判断行为人的中止行为是否具有自动性。如果当时客观障碍对一般人来说不足以阻止其犯罪行为，而行为人放弃了犯罪行为或者阻止了犯罪结果的发生，那么应当认定为犯罪中止；反之，则成立犯罪未遂。

笔者认为，客观说的问题在于如何来明确“一般人经验”。“一般人经验”的概念较为宽泛，没有明确的范围，会造成法律适用上的不一致。通常理解意义上的一般人的观念是随着社会的变化以及时间的推移而变化发展的，并没有确切的标准。并且，现实情况是个体差异较为显著，但该学说将个体的意志完全忽略，没有考虑到个体差异性，其判断标准与“自动性”这一主观要素不相符合。

（四）折中说及其评析

此学说认为首先应当考察行为人当时对外部的事实是如何认识的，再在此基础上判断行为人认识的外部事实是否会对一般人产生强制性影响，在感到能够继续实施，外部事实对其没有强制性影响的情况下依然停止犯罪行为，则成立犯罪中止，反之则成立犯罪未遂。

笔者认为，折中说恰巧综合了主观说和客观说的固有缺陷，一是主观说中本身具有的随意性之弊端，二是对于客观说中“一般人经验”概念如何明确加以界定。况且折中说似乎只是主观说与客观说的简单拼接，因为在行为人认识层面汲取了主观说的观点，但在外在因素的强制性影响层面又借鉴了客观说的成分，该学说并没有对这样折中的依据和原因作出合理的解释与说明，其合理性依据缺乏。

（五）我国关于“自动性”认定的观点及其评析

1.绝对自动论

这种观点认为行为人只有在完全没有受到外界因素的干扰下，出于自己的意志做出了中止行为，才能被认定为犯罪中止。

2.内因决定论

这种观点从哲学的认识出发，认为内因和外因两个方面是影响行为人放弃犯罪的原因，内因才是行为人放弃犯罪的根据。也就是说，不管外因对行为人的强制性影响程度如何，只要行为人事实上中止了犯罪行为，就应当认定为犯罪中止。

3.主要作用论

该观点认为犯罪人中止犯罪行为是受到了各种各样的原因影响，这些原因所起到的作用各不相同，因而应当分情况讨论。起到主要作用的原因，对行为人产生较大的强制性影响，以至于迫使行为人放弃自己的犯罪行为。

4.我国学术界近年来提出的部分新观点

周光权教授提出在考察行为人停止犯罪的意思和行为时，如果能够清楚得出行为人的再犯可能性降低或者消灭的结论，且该停止行为使民众恢复了对规范的信心的，才能认定为具有自动性。

学者庄劲提出只有违背犯罪理性策略的停止意思，才符合积极一般预防目的的动机。他把“犯罪理性策略”界定为“实现犯罪收益最大化的行动策略”。而犯罪收益，既包括经济性利益，也包括非经济性利益。因此，自动性标准须以犯罪理性策略为参考：若行为人的停止决意符合犯罪理性策略，则排除自动性;若停止决意违背犯罪理性策略，则具备自动性。

5.我国通说的观点

通说认为,对犯罪中止自动性的认定,可以从两个方面出发作为标准进行考察。首先是成立自动性的前提条件，即行为人在主观认识上得自认为当时有继续实施与完成犯罪的可能。其次是行为人必须基于本人的意志而中止犯罪，这是自动性成立的关键条件。行为人不管受到何种因素的影响，在其主观意志的支配下，客观上放弃了自己的犯罪行为。

6.我国学说评析

笔者分析过我国上述的这些学说后发现，绝对自动论、内因决定论以及我国的通说都与主观说有着共通之处，建立在主观说的基础上，因而也就不可避免地带有主观说的一些缺陷。主观说的缺陷已在前文提及，不再赘余。

除了这三种学说，关于主要作用论，它没有提出一个明确的认定中止自动性的标准，并且可操作性不强。原因在于，预备犯、未遂犯和中止犯是相互排斥的逻辑关系，也就是不能同时共存的犯罪形态。在一个具体案件中,一个人在构成预备犯或未遂犯之后,就不可能再构成中止犯。反之,在构成中止犯之后,也就不可能再成为预备犯或未遂犯。

对于我国近年来学术界新提出的认定标准，笔者分析发现二者一致认为没有再犯可能性才能被认定为犯罪中止，因此其所站立场都在于刑罚预防。但是再犯可能性由于主观意志随时间变化的不确定性，在实践中如何确认行为人今后无再犯可能性，以及该停止行为是否使民众恢复了对规范的信心，又是该学说遗留下来的新问题，这方面学者们并没有提出明确的认定标准。

三、主、客观相统一的标准

笔者个人认为应该采取主、客观相统一的原则来认定犯罪中止，但并不是采取折中说的观点。折中说具有的主、客观说上的弊端，以及没有理论支持的拼接，致使其在实践中几乎没有可操作性。笔者所提倡的是在坚持主观说立场的基础上，从行为人本身出发客观评价外部因素对于行为人的强制性影响，这样就能够摒弃主、客观说各自的缺陷，进而加以综合认定。

首先，注重考察行为人的主观认识的主观说，采用的是“行为人”标准，以行为人主观上对外界因素的认识作为认定犯罪中止的基础，符合犯罪中止立法上对于行为人本身意志的重视。并且，以“行为人”作为标准，显然更具有可操作性和简便性。相较之下，客观说的“一般人经验”标准或其他标准就显得模棱两可，因为“一般人经验”标准具有随意性和浮动性以及其他标准具有不明确性，行为人的主观状态在实践中将很难加以认定，导致使用上的混乱，因而很可能出现对于案情一样、性质一样、甚至行为人一样的犯罪案件，却作出完全不同的处理，这样一来就会与《刑法》的罪刑法定和《刑法》面前人人平等的基本原则相背离。我们应当在行为人犯罪过程中的客观情况的基础上，结合行为人的性格、职业、一贯行为表现等因素，对行为人在犯罪过程中的主观认识作具体分析。从这一点来说，就可以避免客观说的弊端。

其次，笔者认为犯罪中止在主观说的基础上进行认定的时候，不应当把伦理性专门抽离出来区别对待。考察各国《刑法》关于犯罪中止的条文，成立犯罪中止的各种情形中并没有明确规定包括行为人在怜悯、悔悟等“广义的后悔”的情感或动机。根据禁止不利追溯和罪刑法定的《刑法》原则，法律无明确规定的，就不得推导出对行为人不利的法律解释。因此，在遵循主观说的情况下，只要行为人自认为继续并完成犯罪是可能的，但基于个人主观意志放弃或停止犯罪的，都可以成立犯罪中止，对其到底是出于何种动机所在不问。这一点也与前述笔者在主观说评析中提出的修正建议相一致。

最后，行为人是在基于一定的主观意识和意志支配才产生了一定的行为，而主观说正是从行为人对外界因素的主观认识出发，再进而考察行为人的客观行为，在方法论上坚持了主、客观相统一的原则。主观说采用的“行为人标准”，充分考虑了行为人的主观状态，又综合考察了各种外在客观因素在犯罪过程中的具体影响，因而主、客观相统一的原则在此过程中充分体现出来，这样不仅符合刑事立法的精神和原则，也有利于对犯罪中止的成立范围加以明确。

四、总论

犯罪中止的法定刑与犯罪预备犯罪未遂相比要轻，符合立法精神与宗旨。但与此相对应的是我国《刑法》规定中涉及到犯罪中止自动性的部分尚不明确，而在我国刑法理论界也未形成统一观点，因而对犯罪中止“自动性”作出明确的认定，对破解犯罪中止在实际认定中的难题，维护我国《刑法》的权威显得尤为重要。首先笔者对犯罪中止的概念及其特征进行了阐释，进而引出了我国目前犯罪中止自动性认定的现状并指出对其研究的重要性。其次笔者对目前理论界关于犯罪中止的理论进行梳理评析，分析了其各自的主要缺陷，进而提倡以主、客观相统一的方法作为我国自动性认定的标准。主、客观相统一的方法并不是折中说的翻版，而是在汲取了主观说“行为人”标准的合理内核的基础上，结合行为人自身的主、客观因素，并主张自动性与伦理性分开来，从而避免了主、客观说的各自缺陷，进一步说明了该认定方法的切实可行。

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