胡 扬

（450001 郑州大学法学院 河南 郑州）

一、多次犯罪的分类

关于多次犯罪的概念，在我国的刑法学界尚未形成一致的意见，但是，对有关多次问题的分类，大体上没有什么异议。一般认为，我国《刑法》中有关“多次”的规定，大致可以分为三类。第一类，即以《刑法》第二百六十四条之规定的多次盗窃为代表：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金……”这种类型的“多次”，是将多次行为作为犯罪构成要素。第二类，即以《刑法》第二百六十三条抢劫罪之规定为代表：“多次抢劫或者抢劫数额巨大，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”这种类型的“多次”，是将多次行为作为加重处罚的条件。第三类即以《刑法》第一百五十三条第三款之规定为代表：“对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。”这种类型的多次，是累计数额处罚型的多次犯罪，即将累计的数额作为标准进行处罚。此外，《刑法》第三百八十三条规定“对贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚”，这也是关于累计数额处罚的多次犯罪的规定。

在学理上，对于多次犯罪的分类还有另一种分类，即罪数上的分类。这种分类大体上可以分为三类，一种是实质一罪的多次犯罪，另一种是实质数罪的多次犯罪，第三种是根据情况判断属于一罪还是数罪的多次犯罪。根据我国传统刑法理论，所谓实质一罪，是指“行为人实施数个行为，或实施一个行为产生加重结果，形式上具备数个犯罪构成，实质上构成一罪的情况。”通过对比可以发现，作为犯罪构成要素的多次与实质一罪的多次，其实是一样的，即每一次行为都不构成犯罪，《刑法》通过犯罪构成的预定，将多次行为规定为犯罪。最典型的就是多次盗窃，多次敲诈勒索等。加重犯罪构成要素型的“多次行为”与实质数罪相类似，即每一次行为单独均构成犯罪。多次犯罪实质上就是同种数罪。所谓的同种数罪，是指数个独立成罪的行为之间不具有连续性的数罪，触犯的是同一罪名。同种数罪因为“一罪一刑”的罪刑关系、行为责任论、量刑情节的差异性等原因与事实，决定了其原则上应当数罪并罚，但《刑法分则》条文所规定的法定刑升格条件包含了多次犯罪时，不应当并罚。

二、多次犯罪的特征

根据我国《刑法》中的关于多次犯罪的规定，笔者认为，多次犯罪应当具备以下特征：

（1）多次犯罪的主体为一般主体且应当为同一人。只要是实际参与到犯罪实施的人，都可以成为多次犯罪的主体，且多次犯罪的主体必须为同一人。试想，立法者将多次犯罪这种犯罪形态规定在法律之中，目的就是为了惩戒那些不知悔改，主观恶性以及社会危害性极大的行为人。如果多次犯罪的主体不是同一人，那么不仅背离了立法者的初衷，并且也使得多次犯罪的相关规定毫无意义。

（2）行为人实施的犯罪行为必须性质相同。多次犯罪所讨论的一定是在同一性质内的犯罪，而不属于同一性质的犯罪，例如，一次盗窃、一次抢劫和一次抢夺，不可能成立多次犯罪，而仅仅成立普通的数罪并罚。那么如何区分是否是同一性质的犯罪呢？应将《刑法分则》所规定的罪名的行为类型作为标准。例如，以抢劫罪为例，行为人前两次实施了普通抢劫，第三次实施了转化型抢劫，虽然实施的行为不同，但最终所定的罪名是相同的，那么依然可以成立多次抢劫。

（3）行为人的主观应当是故意。多次犯罪之所以作为法定加重情节，很大一部分原因是因为行为人的主观恶性较大。而故意则是主观恶性的直接反应。《刑法》中规定的过失犯罪本来就少，若再对多次过失犯罪进行处罚，则失去了多次犯罪存在的意义。因此，多次犯罪均为故意犯罪。

（4）每一次犯罪行为都是未经法律评价的原始的犯罪现象。前文所述，若犯罪行为经过了法律评价，再将其纳入多次犯罪之中，那么就涉及重复评价问题。因此，行为人所实施的每一次犯罪行为都不能经过法律评价，即不能受到刑事处罚、行政处罚等。

（5）多次犯罪必须有法律的明文规定，禁止随意扩大多次犯罪的范围。在我国现行《刑法》当中，有关多次犯罪规定的，一共有五处，其中，《刑法修正案（九）》中，将“多次强迫他人卖淫”作为强迫卖淫罪的加重情节予以删除。法律只讲这五种情况规定了多次犯罪，并且都有相对明确的规定，比如多次抢劫中“行为人实施了三次以上的抢劫，按照抢劫罪的加重法定刑进行处罚”。但是如果《刑法》没有规定，那么绝对不能类推适用多次犯罪的规定，如果《刑法》没有规定“多次”犯罪行为作为法定刑升格的条件，则也不能适用多次犯罪的加重法定刑，只能按照数罪并罚等普通罪数理论进行适用。

三、关于“多次”的界定

（一）“多”的理解

既然是“多次”犯罪，那么一次肯定不能称之为多。所以，几次为多就成了必须解决的问题。众所周知，《刑法》中一共规定了五处多次犯罪，而这五处中，有四处已经有司法解释的明确规定了次数。2005年6月8日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中第三条，“多次抢劫”是指抢劫3次以上。2012年12月12日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律问题若干问题的解释》第五条规定，“偷越国（边）境3次以上或者3人以上结伙偷越国（边）境的，应当认定为《刑法》第三百二十二条规定的‘情节严重’”。2013年12月23日最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》中规定，3次聚众斗殴，可以在3至5年有期徒刑幅度内确定量刑起点；在量起刑点的基础上，可以根据聚众斗殴人数、次数、手段严重程度等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。由司法解释可以看出，几乎所有的多次犯罪均规定为3次以上。那么，即使第三百二十八条多次盗掘古文化遗址、古墓葬没有相应的司法解释规定其次数，那么也可以推断出应为3次。并且，当前我国刑法理论界和司法实践也逐渐形成了统一的观点，那么，须3次以上的实施犯罪，才可能成立多次犯罪。

（二）“次”的理解

对于“次”如何理解，主要是要解决多次犯罪中单次行为如何成立。司法解释只有在多次抢劫中对相关问题进行了解释。2005年6月8日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律问题若干问题的意见》第三条规定，“对于多次的认定，应以行为人实施的每一次抢劫均已构成犯罪为前提，综合考虑犯罪故意的产生、犯罪行为实施的时间、地点等因素，客观分析、认定。对于行为人基于一个故意实施犯罪的，如在同一地点，同时对在场的多数人实施抢劫的或基于同一故意在同一地点实施连续抢劫犯罪的，如在同一地点连续地对途径此地的多人进行抢劫的或在以此犯罪中对一栋居民楼中的几户居民连续实施抢劫的，一般认定为一次犯罪。”在刑法理论上，不同的学者对于“次”也有着不同的理解。总结起来主要有以下几种观点：

1.一元论与多元论

一元论又分为主观标准理论和客观标准理论，即认定多次行为中的“次”时要么按照主观标准理论，要么按照客观标准理论。前者将行为人主观意思作为认定多次行为的次数标准，后者则以行为人客观方面的要件作为认定次数的标准。在客观理论标准中又有多种理论学说，其中包括行为说、结果说、时间说、地点说、对象说等。

多元论认为仅仅将主观标准理论或客观标准理论来认定多次行为中的次数有欠妥当。判断次数标准应以多种因素的综合作为次数认定的标准。在多元论中，最典型的是四规则判断法，即同时同地规则、单独追究规则、完成形态规则与排除计数规则。同时同地规则指的是，行为人在一个相对集中的时间和相对固定的地点进行连续犯罪只能认定为一次。具体何为同时同地，则需要由司法人员凭借经验进行自由裁量。单独追究规则讲的是，只有行为人的行为可以单独追究刑事责任时才可以认定为一次，否则不能算作一次。

2.事实判断与价值判断

在对多次行为中次数的认定上，有论者认为应该先从实施方面进行，之后再从价值方面判断，二者缺一不可。对次数进行事实判断时，应当以社会事实的认知经验作为判断标准。如果是对次数进行价值判断，则意味着应当根据刑法价值规范进行判断，即基于“犯罪即行为”，应当以构成犯罪的个数判断行为的次数。认为前述的一元论中除了犯罪行为说是从价值规范方面判断之外，其他的均为从事实方面进行的判断。而二元论及四规则判断法则同时融合了事实判断和价值判断。

从实施方面考察，此种观点认为应以社会上一般人的认知为标准。在以此为标准进行判断时，应注意两个方面：主观方面，行为人必须具备概括的或者一致性的行为意思；客观方面，行为人的行为必须在时间上和空间上具有紧密的联系。

从价值方面考察，必须遵循以下规则。《刑法》中作为犯罪成立条件的多次行为，每次行为不但是一般违法行为，而且应该是行政违法行为；作为法定刑升格条件的多次行为中的每次，即本文所讨论的多次犯罪中的“次”，每次行为都必须达到犯罪的程度，并且必须达到需要实际适用刑罚加以制裁的程度。

3.社会观念判断法

此种观点认为，根据社会一般观念来判断行为次数是必然选择。比如，行为人在同一机会中，连续追踪同一个被害人进行数次抢劫，虽然可能各次抢劫财物会有所不同，但依据社会的一般观念，我们也认为这是一次行为。

以上各种认定“次”的方法和观点都有其合理之处，为正确认定多次行为提供了思路和方向。但笔者以为，每一种理论都有其缺陷，论述如下：

一元论的观点有失偏颇，笔者认为不能仅以某一因素就能认定次数。而多元论的观点尽管有比较细致的认定的标准，也比较全面地考虑了认定次数影响因素，但是在界定因素时同样会遇到麻烦。比如如何界定同时同地，是在一户人家内算同地，还是在整个一栋楼里算是同地，这可能会取决于不同的具体案情。社会观念判断法虽然认识到了制订认定次数时具体明确标准的困难之处，但是这种方法有缺乏可操作性的困难。

对此，笔者认为将多元论和社会观念判断法相结合的方法才是认定次数的必然选择。详细言之，就是将与认定次数有关的具体因素，包括时间、地点、对象、行为、结果、是否已经受过处理等全部考虑在内，按照社会一般观念的判断方法，根据具体案情来认定。而仅仅根据某一因素对次数的认定并不完全妥当，并且在对因素之间的衡量也要按照社会一般观念的判断方法进行，否则可能会造成认定的“次”发生错误。

[1]马克昌.犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社,1999.

[2]张明楷.论同种数罪的并罚[J].法学,2011(1).