邵 硕

（100875 北京师范大学刑事法律科学研究院 北京）

一、有关风险社会理论

1.风险与风险社会内涵

现代社会充满了风险，它的范围规模也是以往社会所无法比拟的，并且这种风险的地域性、民族性、意识形态的差异也逐渐缩小，成为了一种世界性的问题，给整个人类社会带来了挑战。“风险”一词来源于意大利文“risque”，在现代早期的保险业中，风险被理解为客观存在的危险，具体指自然灾害活动在航海过程中造成触礁、遭遇暴风等情况。[1]而现在，风险一词却更多的是代替了危险一词，因为对风险的表述更有理性，更符合现代科学的发展趋向，也容易获得权威的肯定与回应。对于“风险”，在别的学科特别是社会学等学科，都已经有了很成熟的理论，但是对于法学来说，它还是一个新兴术语。[2]

2.风险社会理论成为刑法理论根基合理性反思

风险社会理论的首次提出是由德国学者乌尔里希·贝克在他1985年出版的《风险社会》一书中展现的。之后“风险社会”理论经各界专家学者研究讨论形成了独立完善的理论体系，进而成为现代风险刑法的理论根基。但我们在运用这一理论的同时，也应反思这一理论被众多学者推崇至此，它的正确性与合理性是否还有待商榷。并且，这一理论的首先提出和推崇者均为西方学者，他们对于此理论的研究是建立在西方社会基本情况之下，但对于我国来说，有很多和西方国家不同的现实社会特征，因此我国能否照搬西方国家的“风险社会”理论来解决本国实际社会问题还有待研究。这几方面有待解决的问题，也是风险社会理论能否在我国《刑法》中扎稳根基的关键。

（1）“风险社会”理论自身的合理性。“风险社会”理论一经提出，在各界均受到广泛响应，许多学者认为风险社会是现代社会的真实状态，但是同时也有学者认为，“风险社会”并不一定是社会的真实状态，而是文化或治理的产物。[3]风险社会最重要的作用在于它能够提醒人们更加重视人为制造的风险，况且风险社会理论的产生与发展就是建立在现代社会人类越来越多的人为制造风险的前提下的。但是，这种所谓的风险并不是只存在于现、当代社会，在以前人们也并不是没有意识到潜在的危险。随着科学技术的发展，我们的生活越来越方便快捷，但是随之而来的也有我们应该承受并努力避免的各种各样的所谓风险。例如，汽车的发明使我们的生活出行更加便捷，但与此同时，带来了交通事故的风险；之后进一步，人类又发明了铁路和飞机，又带来了空难等事故的风险。但是对于这种风险，人们对它的认识并没有偏差，在任何发展阶段，这种发展所带来的潜在的风险都被相关人员意识到，并且也是因为这种风险的存在，人们才会想方设法避免它的发生，从而促进整个社会更加进步。所以对于人类来说，无论什么阶段，我们对风险的认识从未缺失或停滞。“风险社会”这一理论的风靡并不能说风险仅在现代社会才有，风险是伴随人类社会产生而产生的。“风险社会”并不是指一种具体的社会形态，而只是一种价值判断而已。

现代社会中人为风险不免有被显著夸大的方面。造成这种现象的原因有很多，如现代社会文化、通信、媒体的发达让更多的事件以更快的速度在社会中传播，而且由于媒体的迅速发展使得其导向作用在社会中的地位日益加重。例如，媒体对于空难的报道日益增多，而同时对于每天经常发生的公路交通事故的报道幅度却很小，随之带来的是人们会认为选择飞机出行是一种具有很大风险的方式。形成这样的倾向主要是因为空难新闻对于媒体的价值要远远高于公路交通事故新闻，但是媒体这样做不免左右人们对于风险的认知。而且人们在认识到风险的同时，并不会注意风险实际发生的概率的大小，今日发生空难，便自然认为明日这种事有可能也会发生在自己身上，因为这种事件相较于自然灾害涉及自身的可能性更大，所以情感因素掺杂其中会导致人们理性判断能力下降。又如，人们对于人为的风险如此在意，而忽略了非人为的风险（大自然本身带来的灾害），这是因为人们对于大自然总是认为它是友善的，因而发生自然灾害时，人们自然不会认为那是大自然本身的原因，而是因为人类的工业发展对于环境的破坏才导致大自然对人类的惩罚。况且即便是自然灾害，人类也因认为此为不可逆转的因素而选择忍受。并且，如前文所述，媒体对于人类对自然的破坏进行大幅度渲染报道导致了社会的愤慨，可谓对人为风险进一步夸大起到推波助澜作用。这一系列的原因导致人们对于人为风险的准确认识产生了偏差。

所以，“风险社会”理论所阐述的并非社会真实状态，它在现代社会人为风险增多的情况下而如此盛行，其本身存在的合理性并非如一些学者们所坚持的。

（2）我国《刑法》适用风险社会理论的合理性。自乌尔里希·贝克提出的“风险社会”理论传入我国，我国许多学者主张用此理论来解决本国《刑法》的问题。这一趋势日益显著，众多学者开始主张用此理论来改造我国传统刑法以适应现代风险社会的需要。但是，我们却没有看到，“风险社会”理论的提出是建立在西方国家社会特征之上，我国《刑法》有着自身的特点，我国也有着不同于西方国家的社会背景，对这一背景问题认识不请楚而盲目用西方风险社会理论恣意改变我国传统《刑法》，所带来的结果并不是问题的解决反而有可能使问题的增加。

二、刑事犯罪圈的划定

1.犯罪圈的概念

犯罪圈是《刑法》规定的犯罪的处罚范围，是罪与非罪的界限，犯罪圈的制订过程是立法者依据一定的标准对各种危害社会行为进行选择的过程。基于《刑法》谦抑的要求，立法者划定的犯罪圈应当是必要且最小的。[4]犯罪圈并不是一成不变的，随着社会的经济、政治、军事、文化等方面的发展变化，犯罪圈也会随之扩张或者限缩。犯罪化与非犯罪化有广义和狭义的两种解释。广义的非犯罪化是指国民在思想上认为某种行为不构成犯罪，而且法律也不将这种行为纳入犯罪的范围。而狭义的解释则为，将过去某种在法律上不被认为是犯罪的行为如今在法律上作为犯罪处理，使其成为刑事制裁的对象，谓之犯罪化。将某种一直以来社会危害性不大的犯罪作除罪化处理，排除在犯罪圈之外，谓之非犯罪化。[5]犯罪化和非犯罪化是作为刑事政策特别是刑事立法政策以确定《刑法》干预范围、划定犯罪圈的一体两面，分别代表了两种不同的刑事政策方向：犯罪化代表扩张《刑法》干预的扩张主义的刑事政策方向，非犯罪化代表收缩《刑法》干预范围的缩减主义的刑事政策方向[6]。无论犯罪化还是非犯罪化，都是调整犯罪圈的手段，要根据社会具体情况，以及实践上的需要来适时的对犯罪圈进行调整。要使得犯罪圈能够更好地发挥其作用，就要合理的共同运用犯罪化与非犯罪化手段。

2.犯罪化与非犯罪化

犯罪化与非犯罪化是在立法层面上的概念，我们总是将具有“严重社会危害性”的行为纳入犯罪圈，使之犯罪化，从而更有利于对这种行为的惩处。与之容易相混淆的是“出罪”与“入罪”这一对概念。“出罪”与“入罪”这对概念是出自于《唐律》，原本由此规定是为了统一法律的适用，使案件判决更加公正。发展到现在主要是指在司法阶段给予司法人员足够的自由裁量权，允许其在特定情况下，将本来法律规定为犯罪的行为判定为不是犯罪，或将本未规定为犯罪的判定为犯罪行为。其较之“犯罪化”与“非犯罪化”其不同之处主要在于，它们所适用的阶段不同。“犯罪化”与“非犯罪化”是出现在立法过程中，“出罪”与“入罪”则出现在司法实践过程中。从结果上来看，可以说“出罪”与“非犯罪化”的结果都是不构成犯罪，“入罪”和“犯罪化”都是某一行为构成犯罪。

风险社会的到来，又有学者提出了与“传统刑法”相对应的“安全刑法”概念。它要求刑法由传统刑法向风险社会中的安全刑法转型。罪责刑法强调刑法的时候应对，安全刑法则更加重视事前的预防；罪责刑法重心在于限制强大的国家刑罚权以保障公民的个人自由，安全刑法的核心思想则在于维护社会的安全秩序。[7]在传统刑法与安全刑法的取舍中，有更多学者主张，我国现在《刑法》所实际调整的范围与其应当调整的范围还有很大的差距，现在就主张非犯罪化与现实情况不符，在立法层面上的非犯罪化空间很小，在很长的一段时间内，我们国家犯罪圈的划定还是应以犯罪化为主而不是非犯罪化。[8]针对这样的一种情况，相较于传统刑法，安全刑法更加侧重于事先预防，将风险在发生之前就进行控制，更加符合此类学者坚持犯罪化的观点。但是，坚持安全刑法并不是说要全盘抛弃传统刑法，它只是在合理的范围内对传统刑法的一种必要的革新与补充。“安全刑法注重事先预防的理念，在刑法立法上应体现为刑罚、处罚的前置化；安全刑法强调风险分配的理念，在刑法立法上应体现为责任范围的夸大化。然而，我国现行《刑法》立场尚存在诸多与上述理念不相适应的问题。如《刑法》立法坚持结果本位的立场，使《刑法》难以有效规制实践中大量出现的危险犯；《刑法》立法恪守传统的罪责自负原则，使《刑法》规则的范围过于狭窄；《刑法》立法过度追求法典化，使《刑法》在应对风险社会出现的新情况、新问题时显得被动、滞后。”[9]我国现行立法所存在的问题，如何更好的改变《刑法》立法的观念，将安全刑法与传统刑法更好地结合起来，是应对风险社会所带来的新问题时广大学者所要研究解决的重要方面。

3.犯罪化成为主导

众多学者在讨论风险社会过程中，主张扩大刑法的处罚范围。还有一些学者主张设立抽象危险犯与过失危险犯，例如，有人曾指出：“风险社会的土壤滋生了另一种新型的危险犯，即抽象的危险犯。抽象危险是一种法律拟制的危险，它是法律依据人们的一般经验而拟制的危险，具有发生危害的潜在性。因此我们无须对其行为本身是否具有发生严重危害的可能性或者现实性做出判断，仅根据其行为的形式即可肯定其抽象危险的存在。如只要行为人在公共场所携带管制刀具，尽管没有使用，也可以被认为实施了危害公共安全的行为。”[10]在主张面对风险社会应该有所作为的学者的眼中，我们目前由于面临种种“风险”，应当在事前将风险的危害控制到最小，而不是等到工业化发展完成，再回过头去整治这些现代化给我们带来的潜在危险。这些学者们提出这类主张，毫无疑问是想通过扩大刑法的处罚范围，将《刑法》处罚的手段前置，把《刑法》作为最终预防风险的手段，将风险在其成为现实之前就扼杀在摇篮中。

不仅存在于学术方面，在我国乃至世界上各个国家在立法或者司法实践中都有主张扩大犯罪化的倾向。例如，20世纪80年代以来，日本刑法就以犯罪化为主导方向，单行刑法、行政刑法增设的犯罪类型则难计其数。[11]通过单行刑法等扩大了刑法的处罚范围，将一些比较抽象的法益也列入保护范围，来满足国民的要求以及控制经济衰退所带来的影响。我国亦是如此，从我国1997年颁布的《刑法》以及众多的《刑法修正案》可以看出，我国自改革开放以来，随着受到侵害的法益的可能性的增加，在国家刑罚权和公民自由权力的权衡上倾向于对刑罚权的扩大。

4.我国犯罪化成为主导的原因

（1）我国社会现实情况的需要。《刑法》本身具有良好的社会威慑性，我国目前正处在转型时期，社会各方面还不稳定，本身存在很多现代化的风险，并且我国社会自身的风险调节能力还有待提高，需要依靠《刑法》来进行防控，解决公众对于社会风险的忧虑，扼杀即将可能发生的风险，保障社会安全。例如，食品安全问题原本没有受到社会的重视，但是随着我国食品行业的蓬勃发展，食品安全问题日益严重，人们对之的关注前所未有的增加，所以在这种情况下，就需要适当的与之相匹配的《刑法》规范来约束食品安全这一方面的问题。因此，最高人民法院和最高人民检察院颁布了《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，加大了对危害食品安全犯罪的惩治力度。与其他国家相比，我国所面临的风险有自身的特点。首先，我国传统社会遗留下的问题比较严重，国家社会与民众之间的矛盾还很激烈。其次，我国由于处于发展中阶段，贫富差距较西方国家还很大，社会矛盾一触即发。最后，我国政治制度与其他国家不同，社会管理制度体系比较复杂，很多方面的制度还不是很完善，制度空白方面的问题还急需解决，使得民众对国家的信任度下降。所以，惩罚范围更加广泛的《刑法》解决这些存在的矛盾将更加有效。

（2）传统文化的影响。我国自古对待犯罪就有报应主义的文化基础，“杀人偿命，欠债还钱”等观念深入人心。现代社会为人们提供了更好的生活条件，但是同时也给民众带来了更多的不安和忧虑，使得大家对生活中社会上出现的问题更加期盼能够通过《刑法》来规制。这主要是由于我国自古以来的重刑轻民的文化所导致，也是因为人们本身对社会、国家的不安使得民众对设置新罪的呼声更高。所以面对这样的社会状况，立法时不得不考虑传统法律文化和民众倾向的影响。

三、我国犯罪圈的合理调整

“风险社会”理论使得刑法更加侧重于对于风险的规制，对社会犯罪行为的惩罚，但刑法的根本价值取向是为了保护法益和保障人权，而一味的单纯扩大刑法处罚范围，扩张国家刑罚权，虽然在一定程度上保护了法益，但是也不可避免地对于人权的保护产生偏差。所以，虽然现今我国1997年《刑法》立法后，其分则体系中可非犯罪化的空间不大，但是鉴于刑法谦抑性以及世界各国刑法学界非犯罪化的趋势，我们在非犯罪化方面也应该做出更多的探索尝试。

1.适当的非犯罪化探索

世界刑法的发展趋势是“非犯罪化”而不是“犯罪化”。国家在市民社会形成期间要确保市民阶级个人自由，所承担的任务就是维持“最低限度的秩序”，所以，国家职能应当具有消极性。[12]面对各种犯罪，国家应当收放自如地进行控制，将具有严重社会危害性，严重侵犯国家、个人法益的纳入刑法的规制之下，进行严格管控。而将一些不在需要刑法加以规范的行为用别的方式进行处罚，减少刑法规范的压力，合理利用各种处罚方式，做到罚当其罪。即使是在“风险社会”，也不能过分地利用刑法的预防作用。人们往往思考如何防止风险的现实化，而忽略了对于现代风险来说，通过技术上的革新使得风险得到控制会更加有效。对于一些风险来说，简单的控制方法比法律的规制更为有效。

目前我们更需要的是宽严相济的刑事政策，“所谓宽严相济的刑事政策,也就是轻轻重重、轻重结合的刑事政策,实质就是对刑事犯罪区别对待,做到既要有力打击和震慑犯罪,又要尽可能减少社会对抗,化消极因素为积极因素,实现法律效果和社会效果的统一。”[13]进行非犯罪化的探索，将其与犯罪化相结合，才能避免犯罪圈只扩不缩，才能使国家及个人的法益得到保障的同时，不会引起对于公民自由权力的侵害。

2.选择性的犯罪化

从立法实践上看，我国目前犯罪圈还是应该进行合理的扩张，但是在进行犯罪化的选择时，应该更加谨慎。现行《刑法》更加倾向于“厉而不严”，但《刑法》规范民众的行为的更好方法，不是重刑而是应该有严密的刑事法网，扩大刑法处罚的行为的范围，将更多的危害行为规定为犯罪，才能强化人们的规范意识。可以在轻罪中适当加重社区矫正等在刑罚中的比例，单纯地加重某些罪名的法定刑，不但不利于罪犯的改造，对于司法资源也是一种浪费。对于涉及民众关心的食品安全、交通安全、贪污受贿等方面的犯罪，应当扩大犯罪成立范围。这些问题是与公民生活息息相关的，利用《刑法》将其加以严格的管控，使责任的归咎有法可循才能促使相关人员担负起责任。

综上所述，面对“风险社会”的浪潮，我们应当根据本国的基本国情来谨慎选择，坚持犯罪化与非犯罪化并举，结合种种政治、文化、经济等方面的因素，合理的划定我国的犯罪圈，使其发挥最有效的规制作用，才能更好地应对“风险社会”。

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[12]同10.

[13]同10