张渊

【摘要】人民法院审理的人身损害赔偿案件中，侵权类案件占了绝大部分，实践中发生的主动行为侵权案件占据大部分，应作为而不作为造成侵权的案件数量相对较少。本文要讨论的应作为而不作为造成侵权的“主人保护理论”从20世纪60年代开始在英美法系国家逐渐盛行，1985年后开始出现“主人”承担赔偿责任的判例，但是在我国，还没有成文法规定“主人”应承担的义务及相应的责任，故本文对此略作分析。

【关键词】人身损害;赔偿;侵权;不作为

一、简要案情

被告杨某是一家加工鞋子的小型家庭作坊的业主，2016年1月10日，杨某考虑到快过年了，邀请厂里员工及家属共约10余人聚餐。其中受害人郑某一起参加聚餐。晚餐时郑某喝了当地自酿的酒精度约为40度的白酒约半斤。当晚6时30分，晚餐结束，聚餐人员转移到旁边包厢喝茶聊天，在这期间郑某言谈举止表现正常。7点10分左右，郑某表示要去上晚班了，大家散场，郑某骑电瓶车离开。当晚10点左右，有人发现郑某倒在原工作的厂门口，电瓶车侧翻在地，报案后公安机关到达现场，发现郑某已死亡。经抽血化验，郑某体内酒精含量为每百毫升112毫克，具体死亡原因因郑某家属拒绝尸检而无法确定。经公安机关调查，排除他杀可能，不作为刑事案件立案，告知家属可通过诉讼途径救济。郑某家属认为杨某应承担赔偿责任，遂向人民法院提起诉讼，要求杨某赔偿各项损失共计70余万元。

二、案情分析

笔者接受被告杨某的委托，代理本案。笔者接手本案后，认为因为原告提起的是侵权之诉，就必须证明杨某有侵权责任。根据民法中的侵权四要件原则，要认定杨某构成侵权，那么杨某的行为必须符合四要件，即杨某的行为有过错性，主观上是故意的，被害人有损害后果发生，杨某的行为和损害后果之间有必然的因果关系。根据郑某家属起诉时陈述的理由，认为杨某在本案中有两个行为过错，一是请客聚餐时让郑某过量饮酒，二是在郑某饮酒后未尽到照顾义务，因此杨某的行为构成侵权，应承担赔偿责任。

笔者认为，原告起诉的理由并不能成立。本案的经过可以分为两个过程，一是聚餐过程，二是餐后到死亡的过程。在聚餐过程中，根据公安机关对在场人员的调查，被告和郑某之前并不认识，经人介绍才临时到被告厂里打工，时间还不到一星期，之前双方并没有一起吃过饭，被告并不知道郑某酒量如何，聚餐过程中没有任何人对郑某进行过劝酒，郑某饮酒是否过量，其他人无法判断，可见郑某过量饮酒的责任在于本人，被告没有劝酒，对此没有过错行为，不构成侵权。根据公安机关的调查，晚餐结束后一直到郑某离开，间隔40分钟，在这40分钟里，聚餐的人员包括郑某在内又到旁边包厢喝茶聊天，最后郑某主动提出上晚班时间到了，大家才一起离开饭店，郑某还正常启动电瓶车，和众人告别后离开，从外表上，完全看不出郑某有饮酒过量的表现。我们认可请客的主人有保护义务，在客人饮酒过量，失去自我保护能力时，有陪、送等照顾义务。“不作为侵权是行为人应当履行某种义务而未履行该义务而产生的”，但是这个义务是谨慎注意的义务， “所谓注意义务，是指行为人应尽到合理的注意，而避免给他人的人身或财产造成损害的义务”，是否需要履行这个义务的判断标准，是正常人在普通情况下的普遍判断。对本案中郑某的表现，所有聚会人员的判断都是被害人没有醉酒，可以照顾自己，这是普通人的普遍判断，可以认定为被告履行了谨慎注意的义务。

综上分析，笔者认为被告的行为没有过错，“一旦被告成功地反证证明自己已经尽到了合理的保护义务，被告即不用对原告承担损害赔偿责任，因为无过错即无责任是过错侵权责任的基本原则”。没有过错，就不构成侵权，就不需要承担赔偿责任。

三、裁判结果

在人民法院审理过程中，因双方对郑某死亡原因有争议，根据原告申请，法院委托司法鉴定机构对郑某进行了尸检，鉴定结果是郑某的死亡原因可以排除呕吐物吸人导致的窒息和乙醇中毒，郑某头部的两处撞击导致的严重颅脑外伤是死亡的原因。

一审认定被告没有判断出被害人醉酒，没有尽到主人的保护义务，判决被告承担15%的赔偿责任，约6万余元。被告服判，原告则不服一审判决，向中级人民法院提出上诉，经二审开庭审理，原告主动撤诉，本案结案。

四、主人保护义务的认定

笔者认为，在办理侵权类的人身损害赔偿案件中，判断行为人的行为是否具有过错性这一点，至关重要。在实践中，判断一个行为是否具有过错性，主要看该行为是否违反法律强制性规定、是否违反行政规章的规定、是否违反民间长期流传而形成的类似乡规民约的风俗传统。

由于立法工作具有滞后性和局限性，现实生活中出现的情况，不可能在法律法规中全部罗列，所以判断一个行为是否具有过错性，不能仅仅局限在查找成文法中，还要看是否符合立法原意。有的义务虽然没有成文法规定，但是在司法实践中也开始慢慢体现，

以本案为例，主人请客聚餐时和聚餐后，对客人具有什么义务，该义务应履行到什么程度，这些问题在法律上没有明文规定。没有明文规定的义务是否需要履行，是本文要探讨的重点。

我国传统民俗中，逢年过节，或是重大喜庆日子，大家有进行聚餐的习惯，这个行为显然不具有过错性。在聚餐过程中，大家互相敬酒，显然也是正常的，这些行为并无过错。但是在劝酒过程中，明显违背他人意愿，要求他人过量饮酒，甚至采用一定程度的暴力手段强行灌酒，这些行为就具有过错性，如果因为过量饮酒而造成他人人身损害的后果，那么施行这些手段的行为人就可以认定有过错行为，将承担赔偿责任。在这过程中，主人如果没有尽到保护义务，也将承担赔偿责任。

聚餐结束后，主人还有相应的安全保障义务，即注意客人是否饮酒过量，是否需要照顾的义务。笔者认为，

保护义务是有限度的，谨慎注意的义务仅限于普通人根据日常生活的普遍认知，判断特定人是否需要照顾。本案中，在聚餐结束后的半个多小时里，聚会人员喝茶聊天，聊天过程中受害人谈吐表达正常，最后在众目睽睽之下，正常启动电瓶车，正常驶离。在整个过程中，以普通人的判断标准，完全可以认定被害人并没有醉洒，有足够的能力照顾自己，不需要别人照顾，也就是说，在普通人不可能随身携带酒精测试仪器，不可能对他人进行酒精测试判断是否醉酒的情况下，被告已经尽到谨慎注意的义务，可以得出不需要特别照顾被害人的判断结果，并且得出这个判断结果的过程和依据是合乎正常的判断标准的，并不具有过错性。但是由于对于这个义务的判断标准并不是刚性的，法官有一定的自由裁量权，所以认定被告判断上有疏忽，判决被告承担15%的责任，笔者认为法官也是考虑各方面的因素，衡平各方利益才做出判决，作为被告对于这个结果也是可以接受的。

结语

日常生活中，有很多普通人不会特别注意到的义务，这些义务并没有明文规定，但是不履行这些义务，就会有不利后果。现在实践中已经出现比较多类似现象，但是目前的成文法缺失这些内容，以致在判决时缺少相关依据，仅凭法官的自由裁量，并不很严谨。本文仅从一个小点进行论述，希望目前立法中的民法典能尽量完善。

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